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[法治] 思南“大姐大”称霸县城被控10宗罪 一审判20年

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发表于 2011-12-17 15:03 | 显示全部楼层 |阅读模式
本帖最后由 曾经很帅 于 2011-12-17 18:31 编辑

 “思南县城就是我们胡家的天下……”放出这句“豪言”的是年近5旬的妇女胡银霞。她在思南县可谓是一个“名人”,无人敢惹,她自称与当地多位局长关系良好,碰到男的就喊“舅子”,女的就喊“姨妈”。
  在过去长达11年的时间里,胡银霞和弟弟胡银春 “称霸”思南县城:聚众斗殴、非法拘禁、开发廊、设赌场、还放火烧过教育局……
  昨天上午,贵阳南明区法院一审以组织、领导黑社会性质组织罪、抢劫罪、故意伤害罪、非法侵入住宅罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、放火罪、职务侵占罪、妨碍公务罪共计10项罪名,判处胡银霞有期徒刑20年,剥夺政治权利一年,并没收财产人民币100万元,罚金人民币10万元。她的弟弟胡银春也被法院以组织、领导黑社会性质组织罪等7项罪名判处有期徒刑20年 ,同时受审的还有其他9名被告。
  由于胡银霞违法事实太多,光是查阅相关卷宗就花了一个多星期的时间,最后的判决书长达132页,共8万2千多字。
  法院工作人员介绍,涉案的11名被告被指控罪名多达16项,违法事实共59起。
法庭上又跳又叫
  昨天上午10点,多家媒体记者来到贵阳市南明区法院一楼审判区,等待对思南县胡氏姐弟涉黑组织案的公开宣判。
  当法警将11名被告押进法庭时,走在最前面的胡银霞、胡银春姐弟显得比较平静。随后,南明区法院一审以组织、领导黑社会性质组织罪、抢劫罪、故意伤害罪、非法侵入住宅罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、放火罪、职务侵占罪、妨碍公务罪共计10项罪名判处胡银霞有期徒刑20年,剥夺政治权利一年,并处没收财产人民币100万元,罚金人民币10万元。胡银春也被法院以组织、领导黑社会性质组织罪等7项罪名判处有期徒刑20年。
  听到法院判决结果,原本平静的胡氏姐弟情绪突然激动起来。“判得太重了,我们哪里是什么黑社会,一定要上诉!”胡银霞在法庭上大喊,还想上前与法官理论。被法警拉住后,她在原地又跳又叫。
  “真的太重了法官,我们没有什么暴力行为,连指甲刀都没有,怎么会是黑社会!”一旁的胡银春也跟着喊了起来。“就算有过错也没有这么严重,希望给我一个改过的机会。”
  一审宣判后,11名被告中只有2人服从判决,包括胡氏姐弟在内的其他9名被告均当庭提出上诉。
胡氏姐弟其人
  胡银霞,1964年出生,大专毕业。在思南当地人眼中,她给人的印象是“很有本事”,招惹上她就会有数不尽麻烦。“胡银霞能说会道,经常对我们讲她的关系很广。”胡银霞的一名“小弟”说,她经常带着手下到处吃喝玩乐,出手非常阔绰。胡银霞还时常对手下说,有事不要怕,什么都有她顶着。
  胡银霞很会笼络人心,知道哪个人打架比较狠,就经常带在身边,请吃饭、买衣服,有时一买就是上千元。她的两个兄弟胡银春和胡银河,在当地也很有势力,“黑白两道都很吃得开”。在当地人看来,胡氏姐弟极其霸道,动不动就出手打人,县里没人敢招惹他们。
  从1999年到2009年这11年时间,胡银霞和胡银春通过认“干亲”、金钱拉拢、安排工作、帮助承接工程等手段,笼络一批“两劳”释放人员、社会闲散人员,形成了以胡氏姐弟为首的具有黑社会性质的犯罪组织,逐渐树立了以胡银霞“大姐”和胡银春“大哥”的声望。
  根据法院一审查明,从1999年到2009年,胡银霞、胡银春、胡银河(另案处理)纠集周正勇、张长和、刘仁勇等“两劳”释放人员和社会闲散人员,在思南县各处大肆实施随意辱骂、殴打他人,替人索取债务、敲诈勒索、组织卖淫、聚众斗殴、开设赌场、强迫交易等违法行为。而据坊间传言,这起案件是贵州最大的涉黑组织案。
胆大包天 无恶不作
  2001年6月至2005年5月期间,胡银霞承包了白鹭洲宾馆一层大厅的美容美发厅,暗地里提供色情服务,召集卖淫女从事卖淫活动。
  2009年5月至2009年10月期间,张长和、周正勇等人先后在思南县远航大酒店、远航酒店、中天山庄等地开设赌场,并从中抽头渔利,还在赌场中放高利贷。
  2008年8月19日,为给好友打抱不平,胡银霞来到思南县教育局三楼党组会议室,将门反锁后,放火点燃会议室的窗帘布和地上的塑料垃圾桶,后经消防队员及时抢救,未造成严重后果。
  2003年,胡银霞以铜仁远征商贸有限责任公司与思南县瓮溪镇政府签订瓮溪城镇建设“益民”新街开发合同。工程完工后,她通过夸大工程量、虚报工程造价等方式,虚报纳入成本的费用为1699600元,骗取国家财产人民币573725元。 2006年9月18日、2007年1月16日及同年4月17日,胡银春为要求思南县政府无偿兑现出租车经营权,先后三次安排出租车聚众扰乱交通秩序。
  法院审理后认为,胡银霞、胡银春10多年来通过各种违法犯罪手段、疯狂聚敛社会财富,并吸纳刑满人员周正勇,刘仁勇,无业人员刘强、张长和等人参加到有组织的违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害当地群众,严重破坏当地的经济、社会秩序、并逐渐发展成黑社会性质的组织。故依法作出上述判决,另外9名被告也被分别判处有期徒刑。

宣判结束后,他们将去各自的监狱服刑

法官宣读手上200余页的判决书





                                           来源:贵网

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发表于 2011-12-19 08:08 | 显示全部楼层
胡姓姐弟“领衔”思南帮

胡姓姐弟“领衔”思南帮
涉嫌罪名16宗,两主犯一审领刑20年
    犯组织、领导黑社会性质组织、抢劫、组织卖淫、故意伤害、非法开设赌场等涉及59起事件16宗罪的涉黑组织“思南帮”成员11人,昨日在南明区法院接受公开宣判。一审判决,主犯胡银霞、胡银春有期徒刑20年,其余被告有期徒刑5年至14年不等。

举报信牵出涉黑团伙
    据了解,2009年,贵州省公安厅接到一封举报信,举报铜仁地区思南县长期存在一个涉黑组织,为祸一方。被举报的是思南县的胡姓姐弟,他们长期经营黑社会性质组织,开设赌场、组织卖淫,当地人都谈“胡”色变。据省公安厅督办此案的侦查员介绍,在为期1年的调查取证中,很多当地人不敢透露真相,在侦查员再三努力下了解到详情。曾经一位被胡姓姐弟欺压过的当地人说,胡姓姐弟在当地有钱有势,曾经营一家水厂,受害人的民房就修建在水厂旁边,由于水厂排水将民房屋脊淹没,受害人就去找胡银霞理论,遭到胡银霞邀人对受害人及70多岁的老父毒打,只得忍气吞声过日子。
    之后,胡姓姐弟变本加厉,在当地拉拢一些有势力的人,之后大肆敛财,总资产逾千万。

主犯一审有期徒刑20年
    在昨日的审判现场,主犯胡银霞涉嫌犯有10宗罪,总和刑期达49年,决定执行有期徒刑20年;主犯胡银春总和刑期43年,决定执行有期徒刑20年。其余从犯5年-14年不等。
    宣判结束,主犯胡银霞在法庭上大呼“冤枉”,认为量刑过重,并且称自己不属于黑社会性质的犯罪组织,在法庭上耍泼,后在法警的维持下法庭秩序才得以恢复正常。
    据本案的办案人员介绍,此案较为复杂,案件卷宗材料多达70余册。庭审中,11名被告人的辩护人均以无罪进行辩护。但经过数日的开庭审理,查明这一团伙涉及了59起违法事件,实施了31起犯罪行为,触及了16项罪名。最后,南明区法院以长达8.2万余字的判决书对11名被告人分别作出了一审判决。
    11名被告人中有2名服判,有9名不服判决,当庭提出了上诉。(李昊 邱凌峰)

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匿名  发表于 2011-12-19 08:15
"庭审中,11名被告人的辩护人均以无罪进行辩护。"
    本案中的辩护人还有点人性和道德没有???!!!
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 楼主| 发表于 2011-12-19 08:53 | 显示全部楼层
本帖最后由 曾经很帅 于 2011-12-19 09:19 编辑

   以下文字来源余雨阳律师的新浪博客、供各位参考。如有侵权请告知我会删除。

一个涉黑案涉及11名被告,十三个辩护律师均就涉黑罪做了无罪辩护。这是巧合?还是律师们都缺乏法律水准?作为律师,我不想评说。律师,不是犯罪的支持者,也不是罪犯的支持者,律师只想就法律规定的实体和程序的依据与已经发生的事实相对照,得出自己认为正确的判断。我不敢说自己的判断是正确的,也不敢说律师的判断是正确的,我只想把最基本的事实摆出来,求教于大方之家,求教于精通或略懂法律的公众,求教于对基本的道德伦理能略作判断的人,因为,法律只是最低限度的道德。在这里,我只想说:代表人民意志的中国共产党领导全国人民代表大会制定了代表人民意志的法律,我们没有理由不去执行;我只希望一个案件的审判能够经得起历史的检验;我只希望我们不要在维稳的旗帜下违背法律制造出新的不稳定因素。本辩护词所依据的辩护材料均为检方在起诉书中提供的证据。


辩   护   词

审判长、审判员:

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定,贵州泽丰律师事务所接受被告人近亲属的委托并经被告人同意,指派我们担任被告人胡银霞的辩护人。出庭前,辩护人多次会见了被告人,阅读了有关案件材料,认真听取了公诉机关的意见,现发表辩护意见如下:

公诉机关在起诉书中指控胡银霞犯组织、领导黑社会性质组织罪。基于该项指控,强调了胡银霞应对其所属黑社会性质组织其他成员的全部罪行承担刑事责任。另外,还指控胡银霞单独实施了放火罪、抢劫罪、合同诈骗罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、职务侵占罪、故意伤害罪、妨碍公务罪。

通过开庭前对本案卷宗材料的大量阅读和深入研究,结合今天的庭审情况,我们认为:

一、    胡银霞不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

从公诉机关指控的材料中,我们可以看出,多年来,被告人胡银霞确实与他人发生过一些经济纠纷和其他民事纠纷,在发生纠纷的过程中,被告人确实有一些不理智的过火行为,但这些行为从刑法的角度加以评价并不构成犯罪,尤其不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

起诉书在对被告人胡银霞组织、领导黑社会性质组织罪的指控中,在“违法事实”部分,分类别并依时间顺序列举了包括胡银霞在内的11名被告的违法事实共计59起,时间跨度从1999年到2009年,长达11年之久。而11名被告人在长达11年的时间里,看不出其行为相互之间有什么符合黑社会性质组织特征的联系,甚至看不出普通的联系。我们假设公诉机关指控的上述11名被告11年时间里的所有违法行为成立,其也是时间跨度久远的事出有因的普通民事纠纷的集合。试想,我们随机抽选11个公民,向前追溯11年,将他们与他人发生的普通民事纠纷集合起来,怕也不只是起诉书所列的数字(59÷11年÷11人≈0.4876),也就是说,平均每人每两年违法不到一起。如果以此没有实际内在联系的普通民事纠纷集合起来作为黑社会性质组织的违法行为加以评价,则能不在此评价范围的人恐怕寥寥无几。据此,如果某几个人之间具有某种诸如亲属、同学、朋友、同乡或是经济合作等方面的联系,那么,只要把他们十多年来零散的民事纠纷集合起来,谁都有可能成为黑社会性质组织违法犯罪的成员。这样的评价,让公民无法把握刑法的指引和预测作用,人人都可能因此生活在惶恐之中,明显违反了罪刑法定原则。

起诉书在第5页和第6页指控称,“胡银春、胡银霞、胡银河由于家族关系,结成利益共同体,共同组织、控制周正勇、吕坤澄等刑满释放人员和社会闲散人员充当打手,在频繁使用暴力的同时强调‘去暴力化’,以组织成员恶名昭著的社会名声和背景使对方屈服从而达到目的。”但是,从整个案卷材料中,并不能反映胡氏姊妹利益共同体的存在。如果有该利益共同体存在,那么它究竟是什么样的共同体,是什么组织形式,起诉书中没有明确指出。因为根本就不存在这样一个“利益共同体”。如果所指的“利益共同体”不是一个实质的实体而是一个抽象的概念,这样形而上学的唯心主义又怎么可以在我们追求客观事实和证据高度统一的刑事诉讼中存在。

起诉书第5页说,“胡银春先后将彭勇、刘强、周正勇等人招入公司,成立护卫队,通过控制彭勇、周正勇实现对……的控制。”该页接着说,“被告人胡银霞将其母的干儿子吕坤澄和被告人陈顺应招入公司作为贴身跟班,以帮助承揽工程的手段拉拢被告人蔡超,通过蔡超控制袁友奎等人为己所用。”同在第5页中,起诉书接着说,“胡银河(另处)将刘仁勇的儿子收为干儿子,并将刘仁勇招入公司。”

在上述表述中,起诉书所指的胡银春、胡银霞、胡银河名下的公司很容易让人误解为同一公司,而实际上,胡银春、胡银霞、胡银河三人的公司互不相干,他们三人的公司之间没有经济上的任何联系,不仅没有相互投资或控股,甚至没有业务上的关联关系。不仅如此,胡氏三姊妹平时关系并不和睦,根本不存在家族关系结成的利益共同体。本案的卷宗材料清楚表明,胡银春经营的“凤鸣出租汽车公司”和白鹭洲宾馆洗脚城与胡银霞没有任何联系,胡银河的工程队里也没有胡银霞的经济利益。同样,胡银霞所主持经营的梵净山山泉水厂(以下简称水厂)中,也没有胡银春和胡银河的股份和其他经济利益。因此,家族利益共同体之说并不属实。而起诉书用一个笼统的“公司”概念囊括3人各自的不同行为,其误导法庭和误导公众的意图十分明显。

胡银霞、胡银春、胡银河三姐弟之间不仅没有共同的经济利益,其各自的行为也是完全独立的。胡氏姊妹作为成年人,既没有共同的经济实体,其各自的行为就没有了相互联系的基础。他们之间除血缘关系外,也没有任何名义的和实质的组织关系和组织基础,公诉机关的起诉材料中除描述性的语言外,也未能提供胡氏姊妹存在组织关系的证据材料。因此,不能把他们独自的行为作为关联行为加以评价。

也就是说,在胡银霞、胡银春和胡银河之间,不管其各自做了什么,不管其行为是违法还是犯罪,都不是一种有组织的活动。

《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百九十四条第五款规定:

“黑社会性质组织应当同时具备以下特征:

“(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;

“(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;

“(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作歹,欺压、残害群众;

“(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。”

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称纪要)特别就黑社会性质组织的认定做了明确要求。纪要指出,“黑社会性质组织必须同时具备《立法解释》中规定的‘组织特征’、‘经济特征’、‘行为特征’和‘危害性特征’”。

纪要还特别就黑社会性质组织组犯罪的四个特征作了重点说明:

“1、关于组织特征。黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,而且组织结构较为稳定,并有比较明确的层级和职责分工。

关于组织者、领导者、积极参加者和其他参加者的认定。组织者、领导者,是指黑社会性质组织的发起者、创建者,或者在组织中实际处于领导地位,对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者;……”

“关于黑社会性质组织成员的主观明知问题。在认定黑社会性质组织的成员时,并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定。”

纪要还特别提到“在通常情况下,黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定,一般会有一些约定俗成的纪律、规约,有些甚至还有明确的规定。因此,具有一定的组织纪律、活动规约,也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。”

结合这一组织特征,胡银霞与胡银春、胡银河以及其他被告之间并不存在较为稳定的组织结构和比较明确的层级分工的问题,也无任何约定俗成的纪律、规约,和明确的规定。其各自公司的内部管理不能简单地等同于黑社会组织的管理。

“2、关于经济特征。一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势,称霸一方的基础。……实践中,黑社会性质组织不仅会通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取经济利益,而且还往往会通过开办公司、企业等方式‘以商养黑’、‘以黑护商’。因此,无论其财产是通过非法手段聚敛,还是通过合法的方式获取,只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。”

“‘用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展’,一般是指购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费,为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用,为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。”

结合这一经济特征,胡银霞虽然通过开办公司、企业获取经济来源,但并不存在以商养黑、以黑护商的事实,也不存在将其经济收入用于违法犯罪活动和维系犯罪组织的生存和发展,因为其所谓的“组织”根本就不存在。起诉书第6页中提到的“胡银春、胡银霞、胡银河……以所谓‘思南八大姊妹’等各种社会关系为保护,以开办企业、实行垄断、实施违法犯罪等各种手段获取经济利益,以发工资、支付医药费、生活费、购买服装和作案工具等形式为组织的各种违法犯罪活动提供经济来源,支持组织的生存和发展,在处理各种事务中相互支撑和利用。”这一说法,混淆了一个公司或一个经济实体正常发放员工工资和给犯罪组织成员发放薪酬的界限,没有证据证明胡银霞是利用黑社会组织的经济收入在为黑社会组织成员发放工资、福利和购买作案工具。

“3、关于行为特征。暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征,但有时也会采取一些‘其他手段’。”

根据这一表述,被告人胡银霞的行为不符合黑社会性质组织的行为特征。首先,其行为不具有组织性,是针对某一具体问题即兴而起的不理智行为;第二,胡银霞的很多行为实际上只是一种不文明行为而非暴力;第三,其所谓的“胁迫性”常常表现为与人争吵过程中较为粗鲁的语言表达,是现实生活中多数失去理智的争吵者惯于使用的威胁性语言,而不是黑社会性质组织意义上的胁迫。

“4、关于危害性特征。称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,从而严重危害经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。”

结合这一特征,胡银霞的水厂虽然在思南市场占据了相当的份额,但没有证据证明其已形成非法控制,其水厂的兼并行为或是销售行为均未在该行业形成非法垄断,其他品牌的饮用水照样在思南市场销售,就连指控中称被胡银霞占据了市场的单位(即学校)在购买胡银霞水厂的饮用水的同时,也在照常购买和引用其他品牌的饮用水。这充分表明,胡银霞不论是非法还是合法,都没有对思南的饮用水市场形成实际控制,从本案的卷宗材料中也只反映出其在学校的推销有较强的力度,而思南的饮用水市场绝不仅仅是学校。仅此,不能证明胡银霞对思南的经济和社会生活秩序构成危害,更不能证明其构成了严重危害。

也就是说,起诉书所指控的被告人胡银霞的违法行为不仅不能同时具备黑社会性质组织的四个特征(即组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征),甚至将该四个特征分别和单独对胡银霞进行评价也与事实不符。

辩护人注意到,公诉机关在起诉书中将被告人的行为分为“违法事实”和“其他犯罪事实”两大部分加以表述。

在“违法事实”部分,共分六个类别。如前所述,由于被告人胡银霞与其他被告之间不存在所谓的组织关系,故本辩护人仅就起诉书指控的胡银霞的违法行为重点展开辩护。

关于“(一)无故殴打他人、欺压群众、为非作歹”的问题。

该部分提到的17起违法行为中,指向胡银霞的有9起。一起是排列为序号2的指控,即“ 2002年5月30日,胡银霞装修萧蝉酒店与尹立新及黄毅等人发生纠纷并抓扯”。辩护人注意到,起诉书一方面使用了“无故”的说法,可一方面又明明白白指出其原因是装修纠纷;一方面说是殴打,一方面又说是发生抓扯。很明显,事出有因和无故并非一回事,殴打和抓扯也存在着性质上的根本区别。

在该起所谓违法事实的描述中,起诉书说“胡银霞气焰嚣张,拒不配合公安机关调查,并对派出所民警进行威胁,为调查工作设置障碍,致使该起违法行为至今未得到妥善处理。”先不说胡银霞能否威胁住代表公权力的派出所民警,单说起诉书中描述的“现场混乱,派出所民警鸣枪6枪后才控制住局面”就足以证明派出所民警是能控制局面的,而且混乱的现场是不是就是胡银霞造成的?

显然,对胡银霞该起违法行为的指控,前后矛盾,不仅把事出有因列入“无故”之列,且不能证明纠纷的起因完全归责于胡银霞一人,更不能证明因为胡银霞威胁民警使违法行为未得到处理。起诉书所列该类民事纠纷,在民间是经常发生的。从绝对意义上讲,所有纠纷都可能伴随着违法,但这样事出有因的纠纷实在无法与黑社会性质组织的恶行相联系。

该部分指控胡银霞的第二起违法行为是排列为序号8的指控,即“2006年某日,翁溪街道居民尚祖英向胡银霞协商购地余款事宜时,与胡发生争执,胡银霞辱骂威胁尚祖英,将手中的茶水倒在尚祖英的脸上,并对尚祖英进行抓打。”该起指控中,实际上反映出来的也是事出有因的抓打,(事实的起因也是因为尚祖英长期拖欠胡银霞的购地款不还)而不是“无故”,更不是“殴打”。胡银霞的行为与中国农村或小城镇的普通妇女争吵和抓打的行为没有什么区别,同样不应与黑社会性质组织的恶行相联系。

该部分指控胡银霞的第三起违法行为是排列序号10的指控,即“2007年12月初的一天,在思南县殡仪馆张羽贵的葬礼上,胡银霞以赵相英与张羽贵有暧昧关系为由,接口赵相英在葬礼上穿红衣服,肆意辱骂赵相英,并将茶水泼到赵相英身上,用塑料盆打赵相英头部。”起诉书所指控的这一违法行为同样事出有因。在中国乃至全世界,穿红衣服参加葬礼代表一种什么态度恐怕谁都知道,这分明是对死者和死者亲属的一种挑衅,是对葬礼的一种无声的庆贺。试想一下,在这样的情境下,不发生矛盾冲突可能吗?这与黑社会性质组织的恶行显然不是一回事。

该部分指控胡银霞的第四起违法行为是序号11的指控,即“胡银霞为了使梵净山矿泉水独占市场,安排张长和组织人员殴打为思源水厂送水的工人,许诺事成后给张长和5000元,并当场给了张长和3000元,事后胡银霞在水厂财务列支1500元。”(卷6P09)事实是,根本就没发生过思源水厂送水工被打的事情,那么,这一违法事实就并未成为事实。

该部分指控胡银霞的第五起违法行为是序号12的指控,即“2009年1月份的一天早上,胡银霞到‘梵净山’商标所有权人卢萍的家里,要求把商品所有权人变更为自己。卢萍不同意,胡银霞遂辱骂、抓打卢萍,后董延权赶到制止,胡银霞才停止滋扰。”事实是,该天早上梵净山水厂全部股东拟在厂内开会商讨商标变更事宜,而卢萍却迟迟不到会,这才有了胡银霞上门一事。况且,从整个过程来看,胡银霞不是要讲商标所有权人变更为“自己”,而是要变更到水厂。辩护人注意到,胡银霞是要求变更,不是强行变更。况且,有人制止就停止了滋扰,这只能说明在商谈的过程中发生了意见分歧而导致了冲突,是一种典型的因果关系明确的纠纷,不属于黑社会性质组织的恶行。

该部分指控胡银霞的第六起违法行为是序号14的指控,即“2009年4月的一天,梵净山水厂送水工蒙天成因向胡银霞诉说送水被打的事,被胡银霞辱骂并打耳光,随后又被胡银霞与其夫龚彪和翁溪教办副主任田儒洪殴打,致膝盖受伤。”起诉书的这一指控实际上只是根据冲突对方即蒙天成的笔录得出来的,而事实却非如此。事情的起因是蒙天成外出送水与客户发生纠纷并和客户发生肢体冲突,回来后试图得到胡银霞的支持,而胡银霞处于对自己员工的管教批评了蒙天成,导致蒙天成又与胡银霞发生冲突,而龚彪和田儒洪并没有殴打蒙天成。仅凭冲突一方的笔录来指控矛盾的另一方,这在证据学上是站不住脚的。很明显,这也是事出有因的与黑社会性质组织无关的普通纠纷。

该部分指控胡银霞的第七起违法行为是序号15的指控,即“2009年6月的一天,梵净山水厂原送水工旷光富到公司向胡银霞索要工资,胡银霞以旷光富开车发生过交通事故为由,拒不结算旷光富的工资并对旷光富进行辱骂、殴打。”先不说公诉机关有没有证据证明胡银霞辱骂、殴打过旷光富,但说事情的起因:公司员工在履行职务行为的过程中因故意或重大过失给公司造成损失的,公司是有权依法向造成损失的员工追偿的。而旷光富发生交通事故,导致了公司的损失,公司以其应得工资作为向其追偿的基础,是一种符合法律规定的正常的债权抗辩行为,那么,在行使抗辩权的过程中双方发生争议乃至冲突,这不仅事出有因且明显与黑社会恶行无关。

该部分指控胡银霞的第八起违法行为是序号16的指控,即“2009年8月的一天中午,张献明驾车在思南县农业局路口与胡银河开的车发生挂擦,胡银河随即对张献明进行辱骂和殴打。随后路路经此地的胡银霞也对张献明进行辱骂、并踢打张献明的车,直到交警到现场后才将此事平息。”这也是明显事出有因的纠纷,胡银霞作为胡银河的姐姐,虽然平时姐弟关系不和,但当发现弟弟与他人发生纠纷的时候,本能地维护弟弟也属常态,并且交警到现场后争吵就停止了。这也是明显不能和黑社会性质组织的恶行联系在一起的。

该部分指控胡银霞的第九起违法行为是序号17的指控,即“2009年 10月的一天,蒙天成因妻子马进平送水途中车祸受伤,去找胡银霞报销医药费时,遭到胡银霞辱骂和殴打,胡同时指使吕坤澄、田文江对蒙天成进行殴打。”事实是当天因胡银霞要求蒙天成向水厂上交其代收的售水点的水款,因蒙天成已将水款挪用便借故扯医药费的事情,双方因此才发生了争吵。(卷34P39、77)

上述所列的违法行为中,没有一起是“无故”的,且都是一些多年来的普通民事纠纷的集合,与“欺压群众、为非作歹”存在着本质上的区别。

关于“(二)肆意辱骂、威胁他人,对抗阻挠公权”的问题。

该部分提到的13起违法行为,有12起指向胡银霞。序号1指控胡银霞“因翁喜中学未付清购地款”,“在翁溪中学门口辱骂、大肆诬陷该校校长徐学喜贪污、强奸女学生、女教师,并当场给镇党委书记吴华打电话,威胁要找社会上的人收拾徐学喜,撤学喜的职。徐学喜迫于压力,害怕受胡银霞的继续诬陷,向其下跪哀求以示清白。”这一指控存在三个问题:一是欠款纠纷引起的冲突是属于什么性质,如果因此发生冲突是不是就与黑社会性质组织有关;二是徐学喜作为一个中学校长,其基本素质和认知能力应该不低,为什么胡银霞的威胁会让他下跪,是怕被社会上的人收拾呢,还是怕被撤职,抑或是还有其他难言之隐;三是这一指控的有效证据在哪里。仅凭徐学喜的说法有没有证明力?

序号2指控胡银霞因翁溪派出所所长敖伟让其停止非法采石并停止批给采石需要的爆炸物资,胡银霞因此对敖伟多次辱骂、威胁,并要求翁溪镇党委政府召开投资环境座谈会,“在会上大骂敖伟,要求党政领导将敖伟撤职、赶出翁溪。”这一指控可以看出,胡银霞对当地的投资环境不满因而与具体的办事人发生冲突,即使有骂人的行为存在也不应与黑社会性质组织挂钩。至于威胁,胡银霞仅仅是“要求”将派出所长撤职、调离,而实际上派出所长会不会被撤职和调离却不是胡银霞能左右的。我们可以说胡银霞这样的“要求”是无知的,但却不应与黑社会性质组织相联系。

序号3指控胡银霞未经许可在翁溪镇采石遭到该镇林业站工作人员邹书杭等人的阻止,胡银霞对阻止其采石的人破口大骂,同时打电话要求镇党委书记吴华将林业站的人召回,并要求吴华于当晚召开会议解决此事。指控说,“吴华主持召开会议,胡银霞参加会议,并扬言要动用关系收拾邹书杭等人,吴华责令邹书杭、陈发旺、王庆彬逐一向胡银霞道歉,并写出书面保证,以求得胡银霞的谅解。邹书杭等人慑于胡银霞的势力,被迫违心向胡银霞认错。后邹书杭还因此事被思南县林业局通报批评。”辩护人认为,在这一指控中,如果不是邹书杭等人的错,如果胡银霞完全没有道理,为什么镇党委和县林业局都会批评邹书杭等人。如果胡银霞的黑社会性质组织势力足以控制镇党委和县林业局,她采用的是什么手段?证据在哪里?起诉书明明白白地表明,胡银霞是“要求”吴华开会,并没有使用其他什么非正常手段,这与黑社会性质组织的恶行如何联系得起来?

序号4指控胡银霞“在张永涛经营的钢筋店(思南县交警队附近)购买钢筋,提货时胡银霞拒付工人张永发切割钢筋的加工费,为此与张永发发生争执。胡银霞随即打电话给胡银春,胡银春召集彭勇、陈茂晖、袁宗斌等人冲到钢筋店,为胡银霞威胁、造势。因张永发惧怕胡银霞,提前离开了现场,双方未发生冲突。”而事实是,张永发将胡银霞定做的钢筋尺寸切短了,胡银霞才提出不应付给其工资。况且,冲突并未发生,又何来构成违法?起诉书描述的“冲”到店里,怎样“冲”法?需要提请法庭注意的是,文学性的描述和法律客观理性的举证是不能混同或兼用的。

序号5指控胡银霞2006年6月“到翁溪搞开发的过程中,食宿和办公都在邬光兰家。后邬光兰找胡结算生活费,胡不但拒不支付费用,反而多次辱骂、滋扰邬光兰。”这也是邬光兰的一面之词,且胡银霞住在邬光兰家也是镇政府的安排。如此,则胡银霞的生活费给镇政府付还是该胡银霞付,该付多少,是不是邬光兰说了就算?况且,胡银霞作为思南的企业家,至少是投资人,能够在思南把企业做得风生水起,可不可能去赖一个老百姓的几顿饭钱?公诉机关的这一指控,除了矛盾对方的所谓证词外,还有证据证明吗?

序号7指控“胡银霞以田光勇要把千佛洞水厂的水桶全部拉回去为由,在梵净山水厂门口用帕萨特轿车(贵D30980)堵住田光勇的送水车,并蛮横地抓住田光勇的衣领摇拽、辱骂,欲对田光勇进行殴打,被在场人员杨绍家等人将胡银霞劝开。”起诉书用了“以……为由”的字样,以什么为由是没有这个原因却强加一个原因作为借口,而事实上以什么什么为由的这个“由”是真实存在的,也就是说,纠纷的发生是有原因的。

起诉书还使用了“欲”殴打的字样,只是“欲”殴打,那么,“欲”的主观意念在被告人的大脑里,公诉机关怎么得知?很明显,这是典型的主观归责,已经远离了刑法的罪刑法定原则。

序号8指控“胡银霞为达到个人行使梵净山水厂管理职能、侵占股东利益的目的,多次在梵净山水厂全体股东大会上辱骂股东董延权。”关于这一指控,首先,胡银霞作为水厂的法人代表,行使其管理职能是她的职责,为达到这样的目的完全正常,一个单位,一个企业,如果谁都可以随便行使管理职能,那这个单位或企业必将彻底崩溃。至于在股东会上股东与股东之间的争吵,就算胡银霞在方式上处理不当,也不应该将其与黑社会性质组织随便挂钩。

序号9指控胡银霞“因杨家坳乡交管站站长谢飞拒绝将工程承包给胡银霞,胡银霞随即对谢飞进行辱骂、威胁。”由此看来,胡银霞是一个在思南县想做什么工程就做什么工程的人,否则她便会对发包方辱骂和威胁,那么,她已经承建的工程是怎样得来的,这些指控的客观证据在哪里?

序号10指控胡银霞阻拦县卫生监督所对梵净山水厂进行抽检,因此抽检被迫停止。胡银霞用什么方式阻拦,县卫生监督所的抽检程序是否合法,起诉书没有提及。如果县卫生监督所的抽检程序是合法的,如果合法的抽检被胡银霞阻拦,县卫生监督所完全可以向梵净山水厂发出整改通知,甚至要求其停产整顿,可是,卫生监督所为什么没有这样做,原因是什么。这些,公诉机关都没有提供足以证明胡银霞违法的证据。

序号11指控“胡银霞因强行超车,在思南县徐三乌江鱼馆前面路段将李竹的车的反光镜挂了,当李竹要求胡银霞修车时,胡银霞破口大骂并威胁李竹。”我们知道,发生交通事故后由于事故双方对责任的认定存在分歧,常常会因此发生纠纷,如果纠纷发生时出现不理智行为就被认为是黑社会性质组织恶行,那么,黑社会性质组织的范围将会被无限扩大。

序号12指控胡银霞因其“送水车粤AON667无相关手续,被思南县运管所在思南县太平关村的主干线上拦下。胡银霞随即赶到现场对执法人员冯伟等进行辱骂威胁,并用其帕萨特轿车堵塞交通。为息事宁人,冯伟等人向胡银霞道歉,请求胡银霞将其堵塞道路的帕萨特轿车驶离现场。”这一指控不仅不能证明胡银霞违法,恰恰证明了是运管部门违法。《中华人民共和国道路运输条例》第五十九条规定:

“道路运输管理机构的工作人员应当严格按照职责权限和程序进行监督检查,不得乱设卡、乱收费、乱罚款。
  “道路运输管理机构的工作人员应当重点在道路运输及相关业务经营场所、客货集散地进行监督检查。
  “道路运输管理机构的工作人员在公路路口进行监督检查时,不得随意拦截正常行驶的道路运输车辆。”

由于运管部门违法拦车在先,导致了与胡银霞的纠纷,这正是运管部门向胡银霞道歉的根本原因,因此,运管部门不是息事宁人,而是“息事宁己”。公诉机关不能因为胡银霞处理问题欠理性,便把别人引发的纠纷完全归责到胡银霞身上,更不能不讲证据地将其与黑社会性质组织相联系。

序号13指控胡银霞因“思南县水利局工作人员苏信银等多次在电话中催促胡银霞缴纳水资源费,胡在电话中大肆对苏信银进行侮辱谩骂,并拒绝缴费。”辩护人注意到,起诉书提到水利局多次电话催促,那么,既然多次电话催促胡银霞都不缴费,水利局为什么不按程序发出书面通知,为什么不依法申请法院强制执行,而胡银霞在电话中大肆侮辱谩骂苏信银的证据在哪里?把这样没有证据证明的所谓违法行为列进起诉书里,无非是想证明胡银霞恶行累累,从而进一步证明胡银霞符合黑社会性质组织的特征,可是,没有证据的证明有效吗?仅凭矛盾相对方一方的所谓证词可以作为证据使用吗?

上述违法行为的列举,看不出胡银霞对抗公权的违法行为在哪里,所谓“肆意辱骂、威胁他人”也仅是普通民事纠纷或争执中的不理智行为。上列违法行为中的所谓对抗公权,也是因为行使公权一方的行为不当或者错误所致。公权的行使者如果错误地行使权力,公民与之对抗的行为就不能被理解为对抗公权,而是对滥用公权者的监督和批评。当然,监督和批评需要讲究方式,但并不等于方式不当就是对抗公权,更不能等同于黑社会性质组织。

关于“(三)敲诈勒索、聚众斗殴”的问题。

该部分列举的5起违法行为中,指向胡银霞的有一起,即序号5指控的“2009年10月份的一天,吕坤澄驾驶胡银霞的帕萨特(贵D30890)到汪德顺的修理店补胎。汪德顺在倒车时撞到帕萨特轿车。”指控说,几天后,胡银霞对修车的结果不满意,“提出更换未被损坏的大灯以及全车喷漆的无理要求,吕坤澄也威胁汪德顺。汪德顺慑于胡银霞势力,被迫多花费2000余元的修理费。”指控中提到的“大灯”究竟是否损坏,当时争议的焦点是什么,有没有相关部门的鉴定或处理结论?如果仅凭矛盾相对方当事人的一面之词就作为违法或是犯罪的证据的话,是不是太不严谨了?

关于“(四)胡银春豢养人员替人索取债务、处理纠纷、欺压群众,获取非法利益”的问题。

该部分列举的11起违法行为,没有一起指向胡银霞,因此,辩护人对这一部分不做辩护。需要顺便提一句的是,该部分没有一起违法行为指向胡银霞,正好说明了胡氏姊妹之间不存在所谓的组织关系。

关于“(五)胡银春等组织成员盘踞一方,组织处理交通事故,获取非法利益”的问题。

该部分列举的5起违法行为,同样没有一起涉及胡银霞。这进一步说明,胡氏姊妹之间根本不存在所谓组织,他们各自的行为是独立的,不相关联的。

关于“(六)胡银春、胡银霞等组织成员欺行霸市、垄断一方,非法牟取利益,破坏当地经济秩序”的问题。”

该部分列举的8起违法行为,有3起指向胡银霞。

第一起是序号3的指控:“2005年,被告人胡银霞到翁溪镇投资兴建益民新街时,与街道居民王勇军发生纠纷,王勇军遂用围栏拦住拆迁后的屋基。2005年7月的一天,胡银霞出资400元钱指使周正勇、周正涛到翁溪镇强行拆除围栏,并对前来阻拦的王勇军进行威胁殴打。”辩护人注意到,王勇军是因为与胡银霞发生纠纷才用围栏围住“拆迁后的屋基”的。这说明,起诉书并未说明是发生什么纠纷,但是从文字里可以看出不是拆迁纠纷,如果是拆迁纠纷,那就不仅仅是围住“屋基”了。一起普通的民事纠纷,怎么就成了“欺行霸市、垄断一方,……破坏经济秩序”了?如此推论,当前很多开发商与拆迁户的纠纷不都成黑社会性质组织欺行霸市破坏经济秩序了?

第二起是序号6指控的“2009年初,胡银霞为了向思南县的学校销售梵净山矿泉水,借各校校长到思南县教育局开会之际,召集黄彪、秦重军、胡鹏飞、王道军等十几位校长到思南‘一号商务会所’吃饭,并给每个校长发了1000元红包,要求学校使用梵净山矿泉水。事后,胡银霞在销售梵净山矿泉水过程中以回扣的形式给徐安喜4000元,给胡鹏飞3900元,给黄进1200元,给覃廷明3000元。”先不说该指控是否有合法有效的证据予以证明,就算该指控成立,最多也就是违反了《反不正当竞争法》,是一种不恰当的推销行为。我们不能因为这样的推销行为在中国市场比比皆是,就去为胡银霞开脱责任,但是,我们也不能将其人为地拔高到“欺行霸市、垄断一方”和“破坏当地经济秩序”的高度,更不能简单地将其与黑社会性质组织相联系。

第三起是序号7指控的,即“2007年7月的一天,李正强(塘头镇梵净山销售店老板)因胡银霞违反独家经销的承诺且梵净山水厂的水供应不上,到石阡拉泉水的梵净山水厂塘头销售点销售。胡银霞知道后,带着蔡超到李正强供水店,对李正强进行辱骂,迫使李正强将其他水厂的水倒掉。”实事是,作为梵净山矿泉水的专营店,经营者擅自销售其他品牌的水牟取合同外利益,违反了水厂的管理规定,胡银霞的这一管理行为并无不当。这是全球市场同行的管理模式,与“欺行霸市、垄断一方”存在本质差异,更和黑社会性质组织扯不上边。

从上述共59起违法行为的指控中,公诉机关除描述性的语言外,并未提供胡银霞、胡银春、胡银河存在组织关系、层级关系以及组织管理和运行模式的证据,也没有提供证据证明胡氏姊妹有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益以支持该“组织”的活动。相反,上述指控清楚地表明,胡氏姊妹之间各自的行为毫无任何组织意义上的联系,其各自的每一行为之间在时间上、行为方式上都是独立的、没有联系的,不存在丝毫的组织运行模式。从起诉书中,我们看到的是胡氏姊妹各自与他人发生的多年来的普通民事纠纷的集合,根本构不成黑社会性质组织要件所必需的为非作歹,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的特征。因此,如前所述,在胡银霞、胡银春和胡银河之间,不管其各自做了什么,不管其行为是违法还是犯罪,都不是一种有组织的活动。公诉机关对其黑社会性质组织的指控不能成立。

二、    胡银霞不构成放火罪。

要弄清胡银霞是不是构成放火罪,首先必须弄清刑法上“放火”的概念。“放火”是指故意使对象物燃烧,引起火灾的行为;而火灾是指在时间上或空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。

从本案来讲,放火罪的成立必须满足以下两个条件:

1、对象物已经形成失去控制的燃烧。

也就是说,从放火罪的客观构成要件来看,本案中火灾的对象物并未燃烧,灾害并未形成。本案中,燃烧的对象物是什么才构成放火罪?显然不是窗帘而应该是房屋。因为放火罪是危害公共安全的犯罪,要求对公共安全构成危害或者是现实的威胁。窗帘在室内燃烧,并未央及房屋,更未达到失去控制的程度。因此,窗帘和字纸篓在室内燃烧不可能给公共安全带来危害,不符合放火罪的客观构成要件。

2、放火行为给公共安全带来了现实的威胁。

本案中,胡银霞点燃窗帘会不会给教育局大楼带来火灾威胁,也就是说会不会给公共安全造成威胁,是罪与非罪的另一个焦点。一般情况来讲,在室内点燃窗帘的行为是可能造成这样的威胁的,但是,在本案中,这样的威胁恰恰不存在。有一个细节特别需要提请法庭注意,那就是,胡银霞清楚地知道,当她把自己反锁在办公室的时候,办公室外有很多人。这样,她即使在室内点燃窗帘,也不可能导致教育局出现火灾的危险,因为她知道,从常理上来看,只要办公室冒出烟雾,肯定会有人施救,再说,办公室不像居家房屋那样有很多易燃物品,仅仅是点燃窗帘不会导致火势一发而不可收的程度。胡银霞正是深知这一点,所以,才想借此手段威胁教育局从而达到她面见局长解决矛盾的目的,其主观意图就是点燃窗帘,甚至故意说要烧死自己,试图造成要出大乱子的假象。从引起这一事件的来龙去脉来看,胡银霞都远不可能达到放火轻生的程度,所以,不论是从该罪的客观方面还是主观方面上看,都不符合放火罪的构成要件。据此,胡银霞的行为不成立放火罪。

我们说胡银霞不构成放火罪,并不等于说胡银霞的行为是对的。很明显,胡银霞的行为触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项的规定。该项规定,“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行,尚未造成严重损失的”,“处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”。烧毁一幅窗帘和一个字纸篓,显然属于“尚未造成严重损失”的评价范围。

因此,公诉机关指控胡银霞犯放火罪属事实认定错误。胡银霞不构成放火罪。

三、    胡银霞不构成抢劫罪。

公诉机关指控胡银霞犯抢劫罪主要是依据胡银霞与吕坤澄、刘强等人从思南县综合停车场强行开走凤鸣出租车公司被城管部门依法扣押的三辆出租车这一事实。

本案中参与到停车场开走出租车的各当事人主观上没有非法占有的故意,客观上未使用暴力、威胁或其他方法。

本案中行为人主观方面不具有非法占有的目的。“抢劫罪在主观方面只能由直接故意构成,需要行为人有非法占有的目的,必须有强取他人财物的意思。本案中,由于违章车辆的被长期扣在停车场,产生了每日20元的停车费,该三台车的车主(谭永福、勾文林;张红开、赵祖友;吴健忠)为避免损失的扩大而将车开走,因而在主观上根本不可能存在侵犯他人财产权利的认识因素,其目的也只是为了逃避行政处罚,而不是非法占有。

抢劫罪的特征是对人使用暴力或其他方法。本案中,胡银霞叫上被扣出租车的驾驶员去停车场将车开走的整个过程并未对谁使用过暴力,也没有使用诸如麻醉或是醉酒等所谓其他方法取走车辆。

从案发当晚停车场当班门卫唐玉龙的证言笔录(第45卷P17和P101)来看,刘强将其“拦”到厨房的位置后是在向门卫求情,让他把车放走。从唐玉龙的最原始笔录中可以看出,刘强使用的手段是商量和恳求,是没有使用暴力的。(见P101“拉住我的这个人说‵你看嘛这些人来开出租车。′我说‵这样不行,我必须要城管对的放行条′。这个人又说‵你看他们都是贷款搞的,条件都老火。′我这时见里面有三辆被城管扣在这里的非法运营出租车开了出来,我就马上拿出手机准备报警,这个人又将我拉了一下然后就坐上车跑了。”)尽管唐玉龙在后来的笔录中说他“准备阻止他们”时,刘强又将他“强行拉住”。准备阻止还是实施阻止?如果是准备阻止就被“强行拉住”,就没有实施阻止,那实际上是一种半推半就的行为,行为实施者的所谓“暴力”当然也就不存在了。再说,就算刘强“强拉”了当班门卫唐玉龙,也不能就此认定是胡银霞的责任。从该案的整个卷宗来看,没有能够体现胡银霞与刘强有事前“抢劫”的合谋或者约定。因此,即使刘强有一定的所谓“暴力”行为,也是超出胡银霞意志范围的事,不能让胡银霞为此承担责任。

辩护人还注意到了一点,在公诉机关提供的证据材料中,并没有证据证明开车时胡银霞在现场。停车场门卫唐玉龙提供的证言笔录也反映了这一点。那么,胡银霞在该案中究竟处于什么地位?起了什么作用?

直接指向胡银霞参与此事的证据是证人赵祖友的证言笔录(第45卷P14):“胡银霞叫我直接进停车场自己开车,其他的事情不用我管。我们进去后,将车开了出来……”从这一叙述来看,开车的过程是平和的。该页笔录中有这么一句问答:

“问:你们在开车时,和停车场的门卫发生纠纷没有?”

“答:“刘强他们去交涉的,具体情况不知道。”

试想,如果当时对门卫发生了暴力,开车人不可能不知道。另外,这些笔录相互矛盾的地方非常明显,那么,究竟哪一份笔录是真实的?我们来看证人勾文林的证言笔录(证据卷第四十五卷第十页):“胡三毛他们在和门卫闹,具体闹什么我不知道。”而应该说是最有发言权的门卫唐玉龙的证言中却只有刘强,而没有胡三毛(胡银春)。这样矛盾的证言我们该以哪一份作为证据呢?根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》“对重要犯罪嫌疑人的审讯以及重要取证活动要全程录音、录像”的规定,辩护人认为,侦查机关应当提供该案取证的全程录音录像,以便法庭准确查证胡银霞有没有参与强行开走出租车事件,如果参与,有没有抢劫的故意和行为。

辩护人注意到,开车事件发生后,门卫唐玉龙报了案,公安机关也介入了调查。公安机关认为,行为人违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称治安管理处罚法)第五十条第一款第二项的规定,即“(二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”,并据此给相关当事人予以了处罚。

另外,治安管理处罚法第六十条第一款第一项还规定:

“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:

“(一)隐藏、转移、变卖或者毁损行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的;”

从以上法律规定来看,辩护人认为,胡银霞的行为定性为触犯治安管理处罚法为宜,不应追究刑事责任。

四、    胡银霞不构成合同诈骗罪

公诉机关指控胡银霞犯合同诈骗罪的事实依据是胡银霞于2003年至2005年在为思南县翁溪镇修建“益民新街”时,将仅为人民币1125874元的工程造价(侦查机关委托鉴定的鉴定造价)虚报为人民币1699600元(工程完工时思南县国土资源局所属的思南县建筑设计室的概算价),虚报工程造价57万多元。

从翁溪镇政府与胡银霞签订的《翁溪镇城镇建设‘益民’新街开发合同》(以下简称合同)中,辩护人注意到,该项目是由乙方即由胡银霞全部出资的,包括应该由政府支付的开发前的土地征拨费用如拆迁、补偿等费用和三通一平费用均由胡银霞先行支付,政府则将一定范围内的土地使用权交给胡银霞出让,以土地出让款冲抵胡银霞的投资后,余款则作为胡银霞投资开发的利润。

合同在第三条中约定:“甲方将益民新街街道两侧的开发权及土地使用权交给乙方出让。”合同第七条约定:“工程征地及拆迁房屋、坟墓等工作由甲方完成,费用由乙方按<细则>或拆迁补偿协议及有关规定在开工前一次付清。……”合同第十二条还规定:“乙方在2004年3月前支付给甲方征地及拆迁补偿费用。”

从以上约定可以看出,由于政府没有投入任何资金,那么,胡银霞作为乙方,其投入开发的资金回报就没有来源,于是,翁溪镇政府便以土地使用权作为胡银霞投资的回报,并在合同第十四条约定:“为推动新街街道建设,甲方所得的耕地占用税的50%和县返给甲方的土地出让金100%返还给乙方作建设费用。”

这一合同约定的实质是,不论胡银霞在翁溪益民新街建设中投入了多少,垫付了多少,都是以翁溪镇政府在新街两侧划定的土地使用权的出让款作为对价。这样一来,问题就清楚了,即不管胡银霞在该项目开发中用掉了多少钱,也不管胡银霞向翁溪镇政府申报的实际工程造价是多少,都只是一个形式的问题,实质是,只要胡银霞不在地价出让款之外再获取镇政府的款项,就不构成非法利益。因为,如果胡银霞向政府申报的造价高,那么,就证明胡银霞从土地转使用权转让款项中得到的利益小;相反,如果胡银霞向政府申报的造价低,则证明胡银霞从土地使用权转让款项中得到的利益大。而不管胡银霞实际得到的利益大小,都不可能超出政府划定给她的土地转让权出让款项的实际金额。打个比方说,如果翁溪镇政府划定给胡银霞出让的土地使用权出让了1000万,那么,根据合同第十四条,这个钱上缴县财政后由县财政返给翁溪镇政府,再由翁溪镇政府返还给胡银霞。胡银霞不论工程造价高低,都是在这1000万元内冲抵。因为这1000万最终都归胡银霞所有,所以,胡银霞如果虚报造价,冲抵的还是自己的钱;如果少报造价,盈余的也还是自己的钱,这就不存在合同诈骗的前提和动机了。

我们再来看形式要件。退一万步说,就算胡银霞申报的造价不实,那也是根据有资质的第三方思南县建设局所属的思南县建筑设计室的计算数据申报的,如果说有责任,那责任也不在胡银霞。

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条明确规定了合同诈骗罪是:

“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,……:

“(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

“(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

“(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

“(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃逸的;

“(五)以其他方法骗取当事人财物的。”

从刑法的上述规定来看,即使胡银霞在申报工程造价中有误差,也不符合合同诈骗罪的行为特征。至于上述规定中的“其他方法”,从立法目的看,也是对前四项的补充,其行为特征也必须与前四项紧密相关,否则,势必背离刑法规定的罪刑法定原则。

综上,胡银霞在翁溪工程建设中,既没有骗取国家财物,也没有合同诈骗的行为特征,因此,胡银霞不构成合同诈骗罪。

五、    胡银霞不构成敲诈勒索罪

公诉机关指控胡银霞犯敲诈勒索罪主要依据两桩事实。

一桩是“2007年12月的一天晚上,徐正宽开车经过思南县计生局宿舍附近时将被告人胡银霞的帕萨特轿车轻微挂擦。胡银霞与吕坤澄在寻找肇事车辆时,在府后街遇见张长和,胡银霞即吩咐由张长和、吕坤澄对此事进行处理。张长和打听后得知肇事驾驶员是余涛的朋友,遂电话将余涛通知到府后街处理此事,要求余涛交出徐正宽。余涛经多方寻找未联系到徐正宽,张长和等人提出由余涛替代徐正宽进行赔偿。余慑于张长和等人的社会势力背景,同意吕坤澄、张长和提出的5000元的赔偿要求。余涛与王海商量后,由二人拿出5000元付给胡银霞、吕坤澄、张长和。事隔二、三天后,张长和、何强、冉军、刘桂华等人又继续对徐正宽进行敲诈,向徐索要3000元,因徐没有钱,张长和、冉军等将徐正宽的车扣留,后由何强联系买家,伙同冉军将该车开到印江以10000元的价格卖给了黄林。”

在该事件中,胡银霞只是吩咐其司机和自称是知情人的张长和“对此事进行处理”,其事前并没有告诉他们怎么处理,更没有指示他们敲诈肇事者。在整个事件的处理过程中,胡银霞也没有参与,至于后来其他人将徐正宽的车卖掉的事,胡银霞更不知情。因此,如果说吕坤澄、张长和他们在处理该事件过程中存在敲诈勒索的行为的话,那也超出了胡银霞的意志。据胡银霞讲,其帕萨特轿车被撞的所谓赔偿款她并未得到。关于这一点,侦查机关提供的侦查笔录中说法不一,没有可靠的证据证明胡银霞收了钱。退一万步讲,即使胡银霞得到了所谓3000元赔偿款,其也不构成敲诈勒索罪,因为此时,敲诈已经结束,而整个“敲诈”的过程胡银霞既不知情,更未参与,即使其真的收了后来的赔偿款,其多出部分最多也只是民事上的不当得利,所以,不能以此认为胡银霞犯敲诈勒索罪。

另一桩是胡银霞的帕萨特轿车在印江加油站被错加为柴油后的索赔行为。

我们知道,敲诈勒索罪的构成是以非法占有为目的,对他人实行威胁,索取数额较大的公私财物的行为。本案的焦点是,胡银霞因自己的帕萨特轿车被印江加油站错加成柴油后不能发动,造成这一问题后,实际需要的修理费是多少?胡银霞是维权还是敲诈?如果是敲诈,其敲诈数额怎么认定?从公诉机关提供的卷宗材料,我们可以看出事情的脉络是:汽车加错了油——不能发动——咨询修理费用——需要牵引、修理——商谈赔偿价格——僵持——赔偿。

当时,胡银霞与汽车修理店的老板胡廷洪认姐弟,关系一直不错,胡廷洪正是租用胡银霞的汽修厂开展修车业务。在这样的前提下,胡银霞的汽车出了问题之后,首先想到的就是胡廷洪,一是向他征询修理费用,二是也顺便照顾胡廷洪的生意。胡银霞正是在这样基础上向加油站索赔的。

有一点可以肯定,胡银霞的车当时发不动了。这从胡廷洪和胡林的证言笔录中可以得到印证。胡廷洪在其证言笔录(证据卷第三十卷第六十四页)中说:“2007年下半年的一天晚上,胡银霞打电话给我,说她的帕萨特轿车在印江西环加油站加错了油,车子发不叫了,叫我去将车子拖回来修。我就叫起我修理厂的电工武宗欢去印江西环加油站给胡银霞拖车。”同卷第六十五页,胡廷洪在笔录中说:“吃完饭后,胡银霞去收钱,我们拖着车就走了。”同卷第十页胡林(加错油的职工胡飞燕的哥哥,印江西环加油站的站长)在其证言笔录中说:“拿了钱以后胡银霞就喊起那些人走了,车子当时也拖走了,……”这充分说明胡银霞的车子的确因加错油而导致不能发动,需要拖走维修。至于胡银霞的车当时错加了多少柴油已不是问题的焦点,但可以肯定,如果只错加了三块多钱的柴油,汽车发不动的可能性很小。根据胡林的证言笔录(证据卷第三十五卷第九页):“那段时间因为油特别紧张,加油的车很多……”,如果是这样,那么,开车加过油的人都知道,加油工把油枪插进一辆车的油箱后,迅速又去给另一辆车加油,因此,油枪一旦插进油箱,不可能只加进三款多钱的油。我们先暂且不论错加了多少柴油,实事是,就连在本案中与胡银霞处于矛盾对立方的胡廷洪和胡林也证明胡银霞的车是被拖走的,这至少证明柴油已经进了汽车的发动机。

接下来的问题是,胡银霞是不是敲诈,采用什么手段敲诈?胡林在其证言笔录(证据卷第三十五卷第八页)中说:“他们不同意我们的方案,要求我们赔他们八千块钱,车他们要拖回思南去修。我们也没同意他们的要求,双方就在那里谈,但一直没有谈拢,最后那个女的就讲,车我摆在这里了,我管回思南去了,看你们啷个办。”同卷第九页还这样记录胡林的证言:“我一直就在和她联系商量解决,胡阳也在和她协商,但是都一直没谈好。”这说明胡银霞和加油站一直在谈,看不出威胁的行为在哪里。如果要说威胁,胡阳在证据卷第三十五卷第十八页的证言笔录中有这样两段证词:一是说胡银霞的弟弟在电话中威胁说,如果不按胡银霞的要求处理好,就要让他经营的思南县和德江的出租车来堵加油站;另一段是说陪同胡银霞来的两个人说了不赔钱就砸加油站的话。先不说胡银霞弟弟的所谓威胁胡银霞有没有责任,单说喊两个县的出租车来堵加油站这样的话会不会给行为相对人也就是加油站造成威胁就可以明白。首先,经营出租车公司并不等于出租车就听经营者使唤,这种威胁可不可能成为现实,一个稍有正常判断力的人都知道不可能做到。这正像农村老太婆吓唬小孩子再哭就把他扔到月球上一样,只有小孩子才会相信。因此,这样的所谓威胁是不成其为威胁的。另外就是陪同胡银霞一起来的人说不赔钱就砸加油站,这是民间纠纷发生过程中常常发生的说气话现象,果真有人要砸加油站,只要一报警便可万事大吉,有正常心智的人都知道这样的所谓威胁实不足惧。在敲诈勒索罪中,如果威胁不足以压制行为相对人,使行为相对人达到恐惧程度而处分财物的话,是不能将其作为犯罪构成来评价的。

至于将赔偿费用从八千提升到一万八,这有两个疑问无法排除。一是提价是在什么情况下导致的?是不是毫无原因?二是究竟是赔了多少,是不是就是一万八?证据在哪里?如果仅凭矛盾相对方的证言就可以作为指控矛盾另一方的证据的话,那么,反过来,胡银霞的证言也应该有同样的证明力,那么,两两相抵,还用什么证据来定罪呢?

2006年,轰动全国的华硕电脑索赔案最能印证本案的性质。即消费者黄静因购买了华硕的问题电脑索赔无果将索赔金额提到500万美金,导致因涉嫌敲诈勒索罪而被刑事拘留。10个月后,终于被检察机关认定为“维权不当,不构成犯罪”而宣告无罪,并获得了国家赔偿。同理,胡银霞的行为最多也就是维权不当,不应作为刑事犯罪追究刑事责任。我国虽然不是判例法国家,但却是统一法国家,因而,案例的指导性也是被认同的。

综上,辩护人认为,胡银霞不构成敲诈勒索罪。

六、    胡银霞不构成故意伤害罪

公诉机关指控胡银霞犯故意伤害罪的事实依据是“2009年9月2日下午19时许,被告人胡银霞与吕坤澄、陈顺应驾驶贵D30890帕萨特轿车到思南县中财保公司‘远程定损点’的修理厂途中,因胡银霞不满该厂承包人胡廷洪未接电话,遂在电话中大骂胡廷洪之妻蒙旭。三人赶到修理厂后,胡银霞依仗吕坤澄、陈顺应在旁助威,用扳手打砸停放在修理厂院内的车辆玻璃。蒙旭闻声出来与胡银霞发生抓扯,胡银霞用扳手打伤其头部。胡廷洪欲过去制止,被陈顺应、吕坤澄拦住。被害人蒙旭的伤情经鉴定为轻伤。”

本案中,先不说“胡银霞用扳手打伤其头部”是因蒙旭出来与胡银霞发生抓扯引起,仅就《贵州省思南县公安局法医学人体损伤程度鉴定书》(以下简称‘鉴定书’)鉴定中存在的问题加以分析,胡银霞就不构成故意伤害罪。

故意伤害罪必须达到致人体损伤为轻伤及以上的程度。但是,鉴定书给出的鉴定结论与自身的鉴定过程相矛盾,不能得出轻伤的鉴定结论。

根据鉴定书援引的《人体轻伤鉴定标准》第八条 的规定,应为“头部损伤确证出现短暂的意识障碍和近事遗忘”方能构成轻伤。鉴定书虽然在结论部分给出了“伤者蒙旭头部损伤造成短暂的意识障碍和近事遗忘属轻伤”的鉴定结论,但从整个案件事实和鉴定所依据的材料来看,均无法得出上述结论:

首先,在事实上,蒙旭在整个受伤的过程中从未出现短暂的意识障碍。我们来看一份离事件发生的时间最近的与双方当事人没有利害关系的证人的证言笔录——证据卷第三十五卷第9至12页樊晓勇的笔录。该笔录是思南县思唐镇派出所作于2009年9月2日20时48分至同日22时22分,离事发时间一个小时左右,具有较高的真实性。

“问:是什么情况你说一下?

“答:今天晚上19时许,我到中天汽修厂(原蓝色乌江洗浴处)去修车,去时厂里的师傅正在吃饭,我就在旁边等大家吃完饭。老板胡廷洪就来和我坐在一起谈天,那是大约是20时许,有一辆黑色轿车(胡银霞的车)就开到我们面前,距离我们有两米多,胡银霞下来就叫,蒙厂长(蒙二妹,胡廷洪的家属),你为什么不准胡老五(胡廷洪)接电话?然后又说我今天要找你算帐(原话记不清,意思大概是这样)胡银霞气势汹汹地走到汽修厂黄色的厂车处,那时车上下来两个男子(不认识,一个是驾驶员,另一个矮胖),胡银霞不知拿了一个什么使劲栽在黄色的厂车上,那东西一下子就分成两块,一块向原洗浴城门口飞去,另一块飞向我们这边,落在我的车上。当时我怕砸到人,立刻站立起来。胡银霞就往车间里面走,那两个男的跟在后面,那时蒙二妹从里面出来(她在里面辅导小孩做作业),蒙二妹说,你为哪样来冲我的车。接着我听见蒙二妹“哎哟、哎哟”的叫唤。胡老五就往里面冲,我也跟着冲过去。我冲到时看见那两名男子将胡老五抱着,胡老五正在拉胡银霞的手,胡银霞的双手抓着蒙二妹的头发向下拉,蒙二妹的双手在拉胡银霞的手。我上前去使劲将胡银霞与蒙二妹分开,第一下没有分得开。我去分第二下时,胡银霞应该是使劲向下拉后面自己的手,蒙二妹就摔倒在地。那两个男的就拉住胡银霞向车子方向走,胡老五就站在边上。我将蒙二妹扶了起来,她们两个女的就互相谩骂。胡老五拦住蒙二妹不准她冲过去,胡银霞等人就准备开车走。胡老五说,你将人打了还要走啰?我看见那驾驶员将钥匙拿给胡老五,就出去了。胡银霞当时还在那里闹,闹了一会就没声音了,那时我估计就走了。”该笔录接着还问证人樊晓勇蒙二妹是怎么受伤的,樊晓勇的回答是“我没看见”。

辩护人特别提醒法庭注意这一细节所反映的事实。在蒙二妹即蒙旭受伤的整个过程中,其“哎哟、哎哟”的叫唤的时候显然已经被打了。在其被打之后,蒙旭与胡银霞直接的抓扯并没有停下来,而是相互抓住头发撕扯在一起,之后蒙旭摔倒了,被证人樊晓勇扶了起来。蒙旭被扶起来后并没有昏迷或是休息的情节,而是接着与胡银霞对骂。

从整个过程来看,蒙旭并不像鉴定书中所说的存在短暂意识障碍,也不像入院时自述的“当即昏迷数分钟”。辩护人注意到,所有证明蒙旭昏迷的所谓证人都是胡银霞对立面的当事人或是有着直接矛盾冲突的人。这样的所谓证言是不足采信的。如前所述,如果矛盾对立方的当事人的证言足以作为矛盾另一方的定罪依据的话,那么,胡银霞的证言同样具有将对方定罪的效力。

据此,从事实来看,蒙旭并不存在短暂的意识障碍。

再来看鉴定书依据蒙旭入院病历记录所作的描述:“患者神清,GCS评分15分”。GCS评分是国际通行的格拉斯哥昏迷评分标准,15分为满分,即患者没有意识障碍;13分到14分为轻度昏迷;9到十二分为中度昏迷;3到8分为重度昏迷;低于3分的,除个别特殊情况者可以存活外,基本上无存活的可能。

鉴定书中既然确认蒙旭的GCS评分是15分,那么,其推导出蒙旭短暂意识障碍的依据是什么?也就是说,蒙旭不论是在入院前还是入院后都没有出现过短暂意识障碍。

蒙旭不存在短暂意识障碍,那么,其有没有近事遗忘的情况呢?我们不妨先来看蒙旭受伤后的入院记录。该记录明确载明:“追问病史基本能回忆当时受伤情况”。出院记录中也有同样记载,这说明蒙旭在整个住院过程中也未出现过近事遗忘的情况。

既然如此,辩护人不禁要问,一份依据受害人住院病历做出的鉴定结论是依据什么前提推导出来的?没有前提和推导过程的结论还叫不叫结论?

辩护人还想提请法庭注意,《人体轻伤鉴定标准》第八条规定的是“头部损伤确证出现短暂的意识障碍和近事遗忘”。这一规定首先强调“确证”,但是,本案确认伤情的鉴定书显然未经“确证”而草率地得出了“轻伤”的结论。除强调“确证”外,该条的表述是“短暂的意识障碍和近事遗忘”。“意识障碍”和“近事遗忘”之间是用“和”字连接的,这表明二者之间是并列项而不是选择项,是必须同时具备的。如果是选择项,那就会像第九条第一项那样用“或者”的字样。而在本案中,受害人蒙旭既无短暂意识障碍,也不存在近事遗忘,更没有两者同时存在,可是,鉴定书却没有事实依据地得出“伤者蒙旭头部损伤造成短暂意识障碍和近事遗忘属轻伤”的结论,这样的结论显然不具备客观性,因而不能作为定罪的依据。

综上,胡银霞不构成故意伤害罪。

七、胡银霞不构成寻衅滋事罪

公诉机关指控胡银霞犯寻衅滋事罪主要是依据三桩事实。

一桩是“2007年初,凤鸣旅游开发有限公司与原三轮车驾驶员围绕出租车经营权问题形成竞争局势。被告人胡银霞找到三轮车驾驶员代表申华,以欲成立的‘一鸣公司’经理职务待遇诱惑申华退出竞争,以分化三轮车驾驶员群体,被申华拒绝。4月15日晚,被告人胡银霞出资2000元人民币,指使刘强通过张著军找到龙旺殴打申华。龙旺、袁宗斌在思南客运站门前将申华打伤。4月16日,申华被打事件消息传开后,激起三轮车驾驶员群体公愤,引发三轮车驾驶员集体到思南县政府上访,要求政府严惩凶手。”

另一桩是“2009年5月,‘梵净山’山泉水厂在夜间停止生产时蓄水池里面溢出的水浸泡到厂房基础,危及房屋安全。房东李大容(68岁)找被告人胡银霞协商,要求水厂在夜间停止生产时关掉水阀。胡银霞当即辱骂李大容并纠集蔡超、袁友奎、陈兵等社会闲散人员10余人冲入李大容家,对李大容及其儿媳黎亚(寡妇)肆意进行殴打,并将二人罚跪在地上进行羞辱、殴打,激起现场群众义愤将二人拉起身,并对胡银霞等人的恶劣行径进行斥责,胡银霞等人方才离开。”

再一桩是“2009年10月22日中午,胡银霞因对思南县凉水井镇政府将修路的承包权收回一事深为不满,遂故意在凉水井镇政府对镇长黎芝桂、副镇长董道萍进行人身攻击,扰乱政府大楼内的办公秩序,致不能进行正常办公。后吕坤澄在胡银霞的指使下赶到凉水井镇对黎芝桂进行威胁,后由凉水井镇党委书记李文强叫黎、董二人向胡银霞道歉。”

结合该三桩事实,我们来看刑法第二百九十三条的规定:

“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:

“(一)随意殴打他人,情节恶劣的;

“(二)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;

“(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;

“(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。”

从以上刑法的规定来看,一开始就明确了要有寻衅滋事行为。而所谓寻衅滋事即是无事找事的故意生出事来,是一种无原因的或者说是无厘头的寻刺激的逞强行为。这种行为常常针对不特定的人发生或是发生在不特定的场合。但是,很明显,公诉机关指控胡银霞的第一桩事实是一件事出有因的民事纠纷,如果胡银霞指使他人打人的行为成立,其打人后果并未导致被害人轻伤及轻伤以上伤害的话,那么,胡银霞的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》,并不符合寻衅滋事罪的行为特征。

起诉书在第二起关于胡银霞辱骂和殴打黎亚和李大容的事实中,用了很多感情色彩浓厚和描述性的字眼,如“寡妇”、“68岁”、“纠集”、“社会闲散人员”、“冲入”等,希望强化寻衅滋事的行为特征,但是,起诉书在一开始列举该罪的犯罪事实时就已明确道明了事情的起因,这正好说明这不是一起刑事犯罪,而是一起典型的民事纠纷。

关于起诉书列举的该起事实,有一点需要说明,即不是房东李大容要求胡银霞在夜间停止生产时关掉水阀就遭到胡银霞的辱骂和殴打,而是李大容私自关掉“梵净山”水厂的水阀时引发矛盾才导致殴打发生的(见证据卷第四十四卷第十二页李大容笔录:‘我就下楼去将梵净山水厂的水阀关了’)。这里,我们先不去说李大容关掉水厂的水阀是对是错,也无需证明胡银霞骂人和打人的行为该受什么处罚,仅此就能清楚地证明这是一起事出有因的民事纠纷,完全不符合寻衅滋事的行为特征。“寡妇”、“老人”固然让人同情,但法律是理性的;“社会闲散人员”让人联想到犯罪,但是,起诉书列举的“社会闲散人员”却是梵净山水厂的职工,是不是私人企业的职工就叫“社会闲散人员”?就必然应该与犯罪相联系?至于“纠集”、“冲入”等字眼,辩护人认为,这样的描述已经脱离了法律的理性,人为地把一个普通的民事纠纷扭向了犯罪评价。

关于该案第三起事实,起诉书也明确说明了事情的起因,是因为凉水井镇政府收回承包权引起矛盾。胡银霞吵闹撒泼当然不对,但这并非是寻衅滋事。再说,吕坤澄作为水厂的驾驶员,能将一级政府的镇长威胁住?那么,一级党委的党委书记为什么要让镇长和副镇长向胡银霞道歉?胡银霞用了什么手段?如果胡银霞用了足以让一级政府首长和党委书记都害怕的手段迫使他们向胡银霞道歉的话,怕就不是像寻衅滋事那么简单了。但这一切,都需要证据加以证明。

《最高人民法院司法观点集成》(刑事卷⑥第815页)第601例专门就“寻衅滋事罪与闹事行为的区别”给出了最高人民法院专家法官著述与主流观点:

“应注意将寻衅滋事与因民事纠纷引发的闹事行为区别开来。一些公民因民事纠纷或个人恩怨在公共场所殴打、辱骂他人,在路上拦截、追逐他人,或为债务而强行拿走、毁坏、占有他人财物等行为,虽然在行为方式上与寻衅滋事犯罪相似,但都是事出有因,没有无事生非、寻衅滋事的动机,一般不能作为寻衅滋事罪处理。如果行为人殴打他人致伤,损毁他人财物数额较大,公然侮辱他人情节严重的,则可以分别按伤害罪、故意毁坏财物罪或者侮辱罪定罪处罚。”虽然上述“观点”不是法律,也不是司法解释,但在中国这样的统一法国家,最高法院的判例和指导意见的指导意义是显而易见的。

据此,辩护人认为,起诉书列举的上述事实只是普通的事出有因的民事纠纷,胡银霞不构成寻衅滋事罪。

八、    胡银霞不构成非法拘禁罪

公诉机关指控胡银霞犯非法拘禁罪的事实依据是“2009年8月,被告人胡银霞因企图霸占胡廷洪租用的‘思南县政府办小车修理厂’修理设备未能得逞,随即组织陈顺应、龚彪等人将修理厂大门强行关闭并派陈顺应守住,不准厂里的车辆和人员进出。工人蒙天彪、杜杰、耿令、杨洪健、蒙朝文、蒙朝彬、谢伟、何吉、王进、赵霞、尹健等被困在修理厂内一天,未得进食。”

辩护人先对该事实做一点说明。

起诉书所说的“思南县政府办小车修理厂”并不是思南县政府办的,该厂原名为“思南县顺意小车修理厂”,是胡银霞花128万元从思南县政府办购得全部产权的。该厂在原属于思南县政府办的时候,是胡廷洪在租用经营,后因政府不准办企业,政府办决定将该厂出售,售价128万元。胡廷洪便向胡银霞借了50万元向政府办交了保证金。由于余下的78万元胡廷洪还是无力支付,经与胡银霞商议,由胡银霞再次出资78万元将该厂买下,连同胡银霞事先借给胡廷洪缴纳的保证金50万元,实际上共128万元全部由胡银霞出资,思南县政府办便将顺意小车修理厂过户到了胡银霞名下。之后,胡廷洪与胡银霞签订了《厂房租赁合同》(见证据卷第三十四卷第107——114页),在该厂从政府办过户给胡银霞之后继续租赁经营该厂。因此,胡廷洪租用的是胡银霞的小车修理厂。因胡廷洪拖欠租金与胡银霞发生矛盾,胡银霞因此试图与胡廷洪终止租赁合同。在此前提下,胡廷洪决定搬走厂里的修理设备,而厂里的修理设备包括胡银霞从政府购买该厂时一并购买的设备,是属于胡廷洪租用的。为了不让胡廷洪搬走这些设备,胡银霞才不得不将修理厂的大门锁上。胡银霞的行为是对自己财产遭到侵犯时的一种民事抗辩行为,并不是起诉书所说的“企图霸占胡廷洪租用的‘思南县政府办小车修理厂’修理设备未能得逞”。

再来看胡银霞的民事抗辩行为有没有非法拘禁的故意和有没有导致非法拘禁的后果发生。

胡银霞的丈夫龚彪是用铁链锁锁上了修理厂的大门,这一点,作为胡银霞矛盾对立面的胡廷洪一方的蒙天彪在其证言笔录中也有证明。蒙天彪在证据卷第三十四卷第21页中说:“一冲进来下车,胡银霞就叫他们把修理厂的大铁门锁了。”同卷第七十三页中,证人耿令的证言笔录也说是“把大铁门锁起”。辩护人需要提请法庭注意的是,修理厂的铁门是大铁门套小铁门,大铁门被龚彪用铁链锁锁了,可是,小铁门的钥匙是在胡廷洪和蒙天彪他们手里的,胡银霞也没有给小铁门另外加锁。这就是说,胡银霞“拘禁”的是修理厂的设备而不是人,至于胡廷洪修理厂内的蒙天彪等人为什么不打开小铁门而甘愿屈居厂内,这也是辩护人百思不得其解的事。

修理厂供人进出的小铁门的钥匙在胡廷洪和蒙天彪手里,而他们“怕麻烦”而不愿意打开小铁门。如果说因为工人不能进出是因为被拘禁的话,那么,实施非法拘禁的行为人究竟是谁?很明显,是掌握着小铁门钥匙而故意不打开小铁门的人。其之所以如此,是希望故意造成非法拘禁的现象以嫁祸于锁住大铁门的人。

从蒙天彪在证据卷第三十四卷第二十六页的笔录中可以明显看出,蒙天彪等人不是被拘禁,而是“不愿惹麻烦”而自己不出来。现将该段笔录摘引于下:

“问:当时有没有人威胁你们?

“答:没有。当时胡银霞把我们的大门给锁了,叫我们不准出来,并叫陈百万在门口看着我们,不让我们出来,当时我们听胡银霞这么一说,我们就都没有敢出来,因为胡银霞在思南还是很出名的,势力很大,黑白两道认识的人多,人又有钱,又凶又霸道,我们大多是外地人,我们也惹不起她们,我们当时就是这样想的,这个修理厂不管卖给谁我们只要有车修,有工资拿就行了,不想惹一些不必要的麻烦,所以就没有强行出来。”这就说明,蒙天彪等人只要想出来,还是可以出来的,其不出来的原因是对胡银霞所谓“势力”的一种主观的推测。再看同卷第二十九页尹健的笔录:“一直到中午2点左右,胡廷洪就和胡银霞讲好话,说让工人去吃点东西。这样胡银霞才叫看门的男子把门打开,我们工厂的工人去吃饭后就回到厂里,因为我们都是住在厂里的,只能回厂里。回厂里后,又被锁住了。……晚上我们有两个工人饿得着不住就翻墙出去了,……第二天早上8点钟左右我饿得不行了,我就一个人翻墙出去买方便面吃了……”杨洪剑的证言笔录也说工人都是住在厂里的,吃完饭又回到厂里(同卷第四十二页)。这一证词充分说明,厂里的人并没有被拘禁住,即使他们“怕惹麻烦”不愿从小铁门进出,也完全可以翻墙进出的,只是进出的难度有所增加而已。这一证词还说明另一个问题,那就是工人们晚上都是住在厂里的,那么,他们晚上在厂里睡觉算不算被拘禁?

再来看胡廷洪的笔录(同卷第五页):“第二天中午我的工人打电话给我说他们在厂里没有吃饭,然后我就到修理厂,去在外面的一个饭馆里给了1000元钱叫我的工人从后面翻墙出来到饭馆去吃饭,……”这进一步说明厂里的人是不可能被拘禁住的,而且,胡廷洪清楚地知道工人们可以通过翻墙出入,所以才事先将1000元钱交到餐馆让工人们翻墙出去吃饭。同卷第五十八页王健的证言笔录也说:“我就同谢永新翻出修理厂围墙出去吃饭,吃饭后我们两人又到网吧去上网,第二天早上8点过钟回来,见大铁门还被锁起的,我和谢永新又翻大门进入修理厂,……”这不仅说明厂里的人没有被实际拘禁,而且说明工人从大门翻进翻出也没有受到人为的阻止,也就是说,胡银霞并未约束实际上也未约束住人的自由,而只是控制设备出厂。

辩护人注意到,从侦查机关提供的证据材料中,关于胡银霞究竟锁了修理厂大门多长时间,说法并不统一,有的证言反映不到24小时(如尹健的证言,见同卷第三十页),而有的证言反映接近或达到24小时(如蒙天彪的证言,见同卷二十二页)。关于蒙天彪的证言,有一点需要特别提请法庭注意,蒙天彪和胡廷洪一样,属于该案与胡银霞处于矛盾对立的一方,其证言多有不实和夸张,比如在关于蒙旭被打伤住院的时间上,蒙旭明明只住院19天,而蒙天彪则说住院一个多月(见同卷第二十三页);关于被锁在修理厂出去吃饭的问题上,明明是胡廷洪拿了1000元钱给餐馆,让蒙天彪带人翻墙出去吃的饭,而蒙天彪却说是开门后胡廷洪才给他1000元带工人出去吃饭。(见同卷第二十二页)。

另外,在证据卷第三十四卷第二十二页蒙天彪笔录中,有一句关于拘禁时间的笔录是经过涂改的,即“胡银霞是从2009年8月19日的下午15时左右到2009年8月20日中午14时左右开的门”中的“15”和“14”是经过涂改的,很明显,记录者希望将“拘禁”的时间凑足24小时。关于这一点,侦查机关必须提供证据证明其修改的合法性。

综上,辩护人认为,胡银霞锁修理厂大门是出于保护财产不被流出的目的,是一种典型的民事抗辩行为。事实上,厂里的人员并未受到人身控制,他们即使不愿或不能通过小铁门出入,也实际翻墙或是翻越铁门出入工厂的,因此,厂里的人员并未受到拘禁。由此看来,不要说没有确凿证据证明铁门被锁已达24小时,即使有证据证明达到或超过24小时,由于场内人员未实际受到拘禁,故胡银霞不构成非法拘禁罪。

即便按照起诉书所说“组织陈顺应、龚彪等人将修理厂大门强行关闭并派陈顺应守住,不准厂里的车辆和人员进出”,也不构成非法拘禁罪。将非法限制他人人身自由的行为认定为非法拘禁罪是对刑法的误解。《刑法》第二百三十八条规定的非法拘禁罪是指非法剥夺他人人身自由的行为,不包括非法限制他人人身自由的行为。需要注意的是,非法剥夺他人人身自由与非法限制他人人身自由在《刑法》上是有严格区别的。如《刑法》第二百四十一条第三款和第三百一十八条第一款第(四)项均是将两种行为并列,就是明证。只有在特殊情况下,非法限制他人人身自由的行为才构成犯罪,本案不存在这些情况。根据《刑法》第二百四十一条第三款的规定,收买被拐卖的妇女、儿童,非法限制其人身自由的,构成非法拘禁罪;根据《刑法》第二百四十四条的规定,用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的,直接责任人员构成强迫劳动罪。       一般情况下,非法限制他人人身自由的行为只是违法《治安管理处罚法》的行为。根据《治安管理处罚法》第四十条第(三)项的规定,非法限制他人人身自由的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款。因此,根据罪刑法定原则,本案也不构成非法拘禁罪。

九、胡银霞不构成职务侵占罪

公诉机关根据以下事实指控胡银霞犯职务侵占罪,即“2008年4月25日,黎刚、董延权、卢萍三人分别出资31万元、15.5万元、15.5万元成立合伙性质的思南县梵净山山泉水长。经王恒玉介绍,被告人胡银霞从黎刚处转让股份而入梵净山水厂并在其后任该厂经理,为执行合伙企业事务的合伙人。2008年8月25日至2010年1月,胡银霞在梵净山水厂担任经理期间,利用职务便利,收取张正亮、周汝玉等股东入股资金后,向股东开具水厂的收据,未将股金交水厂财务入账;收取水点供水款后,未将收入交由水厂财务入账;利用职务报销与水厂经营无关的开支等方式,侵占梵净山山泉水厂资产。经司法会计鉴定,胡银霞侵占梵净山水厂资金人民币444735元。”针对这一指控,辩护人发表如下意见:

(一)指控胡银霞职务侵占罪的事实不清。

1、胡银霞在梵净山水厂担任经理期间,先后收取严蒙4万元、安凤仙3万元、张正亮10万元、周汝玉5万元等股东入股资金后,向股东开具水厂的收据。虽未将上述款项交回水厂,但是并未将上述款项侵占为自己所有,而是将以上款项投入水厂的建设和投资上。其行为也仅是违反了会计制度,而非构成犯罪。2008年由胡银霞出面给水厂购买思南县府后街门面一处,共计16万余元。当时由于水厂账户上资金不够,胡银霞还为此替水厂垫资了10万余元。只不过后来水厂的股东开会不同意投资该门面才改为由胡银霞个人购买。2009年胡银霞出面给水厂购买思南县河东村、鱼鳞村几十亩土地准备用于水厂修建新厂房,购地共计花费24.8万(购买每份土地都有相应的合同和收据,目前合同和收据都被侦查机关查扣)。此外,平整该地已经支付李三毛8万元(合同和收据同样被侦查机关查扣);请城建局设计图纸1万元;与水泥厂预定水泥,已交预付款4万元。对于以上事实侦查机关仅仅提供了胡银霞收到钱的凭证给鉴定机构,而不将胡银霞支出钱的凭证给鉴定机构,有罪推定的侦查方式显然违反了刑事诉讼法,同时也造成了鉴定结论的不客观性,从而导致鉴定结论的失真。

胡银霞在收购水厂原股东黎刚的股份时,同时承受了黎刚当时欠水厂的7万元债务,所欠该债务是众股东都明知的事实。尽管该笔款项胡银霞一直未还上,但这仅是个人与企业之间一般的债务纠纷,何来侵占一说。而水厂账目上未体现出该笔欠款,那也仅是水厂会计账目的问题,胡银霞也从未指使过任何人故意不把该欠款做到账目上去。

2、指控胡银霞收到水款后未交回水厂的指控事实与客观事实不符。其中①思南县大坝场中学的水款34870元并非胡银霞所收,而是该学校交给了水厂出纳李光凤的。(第56卷P112大坝场中学校长胡鹏飞“钱是我们到思南县梵净山中学交给水厂的出纳李光凤的”。第56卷P114大坝场中学出纳叶登科“我和胡鹏飞到梵净山中学…..胡银霞就把钱交给了旁边一个女的”。)② 思南县邵家桥中学的水款26400元并非交给了胡银霞,而是思南县邵家桥中学的出纳王政铃自述(第56卷P147)交给了胡银霞喊来收钱的一个男人,但是胡银霞回忆根本没有这回事。这笔钱是否由胡银霞所得存在重大疑问。③思南县党职校的水款共计12830元,水厂实际收到了8100元,尚差4730元,而该笔钱按照水厂的销售惯例实际上已经返还给了思南县党职校,只是该校的经办人故意隐瞒了该事实而已。④思南县关口九年制学校的14650元水款,水厂收到14600元,尚差50元。为什么不会是因为水厂的账目统计出了问题,而单单认为是胡银霞侵占了呢,区区50元有侵占的必要吗?⑤思南县双龙中学的水款12800元,其中水厂收到6080元,尚差6720元未收到,首先没有事实证明是胡银霞收到了这6720元没交回水厂,其次该6720元实际上思南县双龙中学根本就未实际支付,而是采用了欠款的方式挂的账。(第55卷P155和第56卷P150—156)⑥胡银霞领取水票对外销售后未和水厂结算的金额为24796元。顾名思义既然是账目上清楚的领取了水票,就不存在隐秘的方式,既然是尚未结算,连挪用都算不上,又何来侵占一说。

3、指控胡银霞个人报销和领取了与水厂经营无关的费用64369元。是否与水厂经营有关应该经过审理来评判,而《鉴定报告》却主观地得出了与经营无关的结论,这显然与事实不符。比如①胡银霞的确请了贵阳的一家广告公司去给水厂做了三款商标设计,其中一款还用在了新包装的瓶装水上,但是由于胡银霞未能准确回忆起该公司的具体名称,致使该笔商标费用的支出被指控为侵占。②水厂购买的花卉目前在思南县梵净山中学使用,说侵占也是梵净山中学在侵占,又何关胡银霞的事,唯一理由只不过是胡银霞叫人把花拉到学校去的。其实不过是当时学校为了迎接检查而暂时借用了水厂的部分花卉而已。③胡银霞报销18家学校的洽谈费用36000元,该费用实际在水厂董事会决议中就有规定了,水厂的人员谈成业务后每户客户有2000元的业务费和提成费。④门面租金的问题,客观事实上水厂也的确租用了5个月时间的门面,见第55卷P2谢福凤“我一共在这里(指府后街门面,笔者注)上了7、8个月的班”。同卷P160载李光凤的证言说,“当时水厂付租金给胡银霞都是从春节下来算到六月十四日”。很明显,确定支付了胡银霞5个多月的租金也是水厂方面计算后给付的,也并非胡银霞虚报。即便租期时间的计算上有出入也并非胡银霞的责任,更何况这也仅是胡银霞与水厂之间的民事纠纷,何来职务侵占一说。⑤龚飚工资4000元确实为胡银霞所领,但事实上龚飚确实为水厂提供了2个多月的劳务,有龚飚为水厂送水的水单位凭。⑥胡银霞购买移动硬盘和报销上网费用都是为水厂业务正常的开销。试问一个水厂负责人在如此一个资讯发达的时代不充分运用现代科学网络技术又如何能经营好一家企业。

(二)指控胡银霞职务侵占罪的证据不足。

用于指控胡银霞职务侵占的核心证据是一份所谓的《司法会计鉴定》,但该鉴定明显不符合证据的客观性、合法性,不能作为此罪的定案依据。

1、从司法会计鉴定的对象和依据来看,司法会计鉴定的对象是案件中所涉及的财务会计资料和相关实物。作为司法会计鉴定对象和依据的财务会计资料必须具备以下条件, 第一,必须是有必要而且通过运用财务会计专门知识能够解决财务会计专门性问题的财务会计资料。第二,必须是在案件中所涉及的财务会计活动过程中形成的财务会计资料,这是保证司法会计鉴定结论科学客观的必备条件。由上可知,证人证言既不属于财务会计资料的范围,也不具备成为司法会计鉴定对象的条件。因此,在司法会计鉴定中将其作为鉴定的依据是没有客观依据的。

  其次,就证人证言而言,它与司法会计鉴定结论都属于案件中的诉讼证据,都是用来证明案件中的相关事实的。我国诉讼法明文规定,证据必须经过查证属实才能作为定案的依据。在未经法庭查证属实之前,证人证言本身也是待证事实,是不确定的。司法会计鉴定人员既无权对证人证言进行查证,也无此必要。因此,利用不确定、待查证的证人证言作为司法会计鉴定的依据,所作出的鉴定结论本身也是不科学不可靠的。

  第三、利用证人证言作为司法会计鉴定依据的理由站不住脚。本案中将证人证言作为司法会计鉴定依据的理由是,如果不利用证人证言就无法作出司法会计鉴定结论。在具体的案件中,如果不依据证人证言和鉴定结论就无法作出鉴定结论的话,这本身就说明,案件中的财务会计资料没有对案件中有关财务会计事实构成完整的记录,财务会计资料也不能完整地证明案件所涉及的财务会计事实,财务会计资料本身不具备鉴定的条件,不足以作鉴定。同时,就证人证言而言,它们对案件中有关财务会计事实的证明,是从司法会计鉴定结论以外的角度进行的,其可靠性也是不确定的,其本身也需要其他证据,如用司法会计鉴定结论来加以证明。从证据理论来讲,案件中的所有证据都应相互印证,而且互不矛盾。如果司法会计鉴定结论是依据证人证言中对有关财务会计事实的确认作出的,这本身就不符合证据使用的规则。我国刑事诉讼法第162条第三款规定“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足,指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。这就说明,在司法实践中,鉴定人应遵守国家的有关法律和鉴定原则,对于不具备鉴定条件,检材不足以作出鉴定结论的鉴定案件,不能为了凑足证据,为了满足某方面的要求或为了给犯罪嫌疑人定罪而依据财务会计资料(包括实物)以外的其他证据或资料作出司法会计鉴定结论。

本案中的《司法会计鉴定》的结论大量引用和直接适用了证人证言,其结果明显造成了客观事实的失真,不仅与事实不符,更违背了证据的法定要件。因此不能作为定案依据。

    十、胡银霞不构成妨碍公务罪

公诉机关所指胡银霞犯妨碍公务罪是依据胡银霞与思南县国土局、思南县城管队和思南县法院发生冲突的三桩事实。

第一桩事实是“2005年5月,因思南县国土局拒绝为被告人胡银霞办理违法用地的相关手续,胡银霞即冲到思南县国土局辱骂国土部门的工作人员,在国土局胡搅蛮缠,并强行将国土局办公大楼一楼至二楼的门锁上,致使国土局一天无法办公。”

关于这一指控,有两个事实需要澄清:一是胡银霞不是办理违法用地手续,而是办理翁溪镇“益民新街”的用地手续,这是一个政府工程。二是县国土局并非一天无法办公。这从证据卷第四十二卷的相关的证言笔录中可以看出。该卷第三十四页安树富的证言笔录说:“胡银霞来的我们用地管理股问我关于她在翁溪搞土地开发的土地审批手续办结没有,我答复她,已经报到省厅了,要过段时间才能办结,随后他就大哭大闹……”如果是违法用地,县国土局不可能给她把手续报到省厅。同卷第三十七页彭文学的笔录也证明了同样内容。

关于时间问题,国土局不是一天不能办公。上述彭文学的笔录中在回答侦查人员的提问时说胡银霞“锁了我们3个多小时”。在同卷第四十九页中,思南县国土局前党组书记冉光权说:“从早上11点过钟锁到当天下午四点钟左右(具体时间记不清了)。”早上11点过到12点下班,已经只剩不到一个小时的时间,而从下午2点上班到4点,大约2个小时的时间。这和一天无法上班是相差很远的。

辩护人认为,胡银霞到县国土局泼闹的行为显然妨碍了机关办公秩序,但还不能上升到犯罪的高度。从客观要件上看,胡银霞锁门的行为并不妨碍县国土局公务的执行,因为办公室里的文案工作不会因胡银霞的锁门而停止。再从主观要件上看,胡银霞并无妨碍公务的故意,她只是想通过撒泼的手段试图促成用地手续的审批。如果胡银霞的上述行为可以被认定为犯罪的话,那么,《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称治安管理处罚法)第二十三条第一款第一项就没有存在的必要了。治安管理处罚法第二十三条第一款规定:

“有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

“(一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行,尚未造成严重损失的;”

据此,胡银霞上述行为触犯了治安管理处罚法,属于行政违法的范畴。

第二桩事实是“2009你5月,被告人胡银霞因梵净山山泉水厂送水工人的摩托车被思南县城管队扣押,即带陆大平、黎兵、董延权、田景明、李光凤等人赶到乌江大桥上,将其桂D30890帕萨特轿车横在桥头路中间,并对城管队员进行辱骂、殴打,随后胡银霞冲到城管局胡文成办公室滋扰,直到对方承诺不收摩托车管理费才离开。”

该事实不符合妨害公务罪的客观构成要件。首先,胡银霞赶到乌江大桥时摩托车已经被扣押,也就是说,这时城管队员的“公务”已经执行完毕,胡银霞是事后提出无理要求,已不能影响公务的执行。第二,胡银霞事后到城管局胡文成局长的办公室泼闹时间仅几分钟(见卷42p62),没有针对正在进行的“公务”进行干扰或阻挠,也没有造成严重损失。因此,胡银霞的这一行为同样是一个触犯治安管理处罚法的行为,不构成妨害公务罪。

第三桩事实是“2009年8月4日上午10时,胡银霞因不满思南县法院对陈树清起诉梵净山水厂商标款一案的判决,拒不履行思南县人民法院的生效判决,并跑到法院立案庭滋扰,将法院的法官田茂江和工作人员强行堵在办公室门口辱骂长达4个小时之久,其行为严重扰乱了思南县法院的正常工作秩序。”

辩护人认为,胡银霞的行为没有针对具体的“公务”进行阻挠和干扰,其对判决不满的撒泼行为是事后行为,并未对判决本身造成任何妨害,其在法院吵闹的行为也不会对具体办理的“公务”造成妨害,只是影响了机关的办公秩序,其辱骂法官的行为尚不构成犯罪。综合来看,胡银霞的行为如前所述,触犯了治安管理处罚法的规定,属行政违法行为,不构成妨害公务罪。

辩护人认为,既然治安管理处罚法对扰乱机关、团体、事业单位等部门的秩序有明确的处罚规定,而行为人的行为又不符合妨害公务罪的犯罪构成的话,就不能将违反社会治安的行为作为犯罪评价,否则,就违反了罪刑法定原则。

妨害公务罪“是指以暴力、威胁的方法,阻碍国家工作人员、人民代表及在一定条件下的红十字会工作人员依法执行职务或履行职责,或者以暴力、威胁以外的方法故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,造成严重后果的行为”。本案中无论胡银霞是在国土局、城管局或法院都没有实施过暴力、威胁的行为。而妨碍公务罪规定的除暴力、威胁以外的方法故意阻扰的行为对象是国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务。显然,胡银霞采取的撒泼打横的方式干扰的只是国土局、城管局和法院,并不是国家安全机关或是公安机关的国家安全工作任务。

此外,本案中亦无证据证明胡银霞的行为造成了如何具体的严重后果,反倒是大量的证据表明胡银霞的行为并未给国土局、城管局和法院带来工作上的严重干扰。起诉书只凭笼统、简单的“严重”两字来就试图定被告人的罪,未免太过主观,于法不符。

综上,胡银霞不构成妨害公务罪。

从起诉书指控的有关胡银霞的所有违法和犯罪事实来看,辩护人认为,根据我国刑法和和刑法理论相关的犯罪构成要件的要求,胡银霞的行为尚不构成刑事犯罪。

在起诉书指控的关于胡银霞的违法行为中,很多都是一些普通的民事纠纷,正如本辩护词开头所说,一个公民生活在一定的社会环境中,要在11年的时间里不与他人发生任何民事纠纷,几乎是一件不可能的事。而从广义上讲,所有的纠纷都可能伴随着违法,但是,这种违法不应该被随便地与犯罪相结合。辩护人注意到,被告人胡银霞的很多行为的确已经违法,有的性质甚至相当严重,比如放火的行为、扰乱机关工作秩序的行为以及指使他人不经批准将被扣出租车擅自开出的行为等,尽管如此,辩护人认为,根据其所为事实和事发时公安机关对性质的认定,应属触犯治安管理处罚法的行为,结合刑法主客观犯罪构成的要求 其行为不应在刑法评价的范围。

辩护人在认真阅读起诉书后发现,公安机关在侦查时有罪推定思维倾向十分明显,其提供的违法或犯罪证据有浓厚的主观倾向性,违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条关于“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”的规定,把没有发生的所谓“事实”也作为指控本案被告人违法犯罪的证据。例如在起诉书第11页末标明为序号1的指控这样描述:“2000年的一天,谢建华与王鹏因郑继先在思南县‘沙之舟’休闲吧发生矛盾。胡银春为在思南树立威信和地位,安排刘强、程明信前往处理,准备同陈江斗殴,当时有谢建华、彭勇、周正勇、张著军、程明信在场。后因周正勇与陈江协调处理,双方未发生斗殴。”实事是矛盾是经过协调处理的,斗殴并未发生。那么,准备斗殴,其性质该怎样界定?这有太多的可能性,比如怕对方斗殴,多几个人以防万一;比如,为了控制事态等等。总之,斗殴并未发生。再看起诉书第12页序号3的指控:“2003年夏天某日,张著军因其亲友余启云被杨辉殴打一事向胡银春求助,胡银春召集刘强、彭勇、陈茂晖等多人前往水利局宿舍准备斗殴。胡银春到水利局宿舍后,见杨晖带了石勇等多人在场,未与对方发生斗殴。”同样,斗殴并未发生,怎么能作为指控被告人违法的证据?况且,是对方打了人,那么,被打一方去几个人就一定是去斗殴?就没有其他的可能性?还有起诉书第13页序号2的指控也是将没有发生的冲突当成违法事实加以认定。起诉书第14页序号8的指控同样如此,把一个正常的准备讨债而实际未发生的讨债行为当成违法行为加以列举。在上述并未发生的所谓违法事实中,其“发生”的时间也非常模糊。如果说,事实已经发生且性质严重,那么,即使在时间上有所模糊也还可以理解,但是,上述并未发生的所谓违法事实在时间表述上分别是“在2000年左右的一天”、“2003年夏天某日”、“2001年6月份的一天晚上”和“2008年的一天”。这样时间极度模糊而又没有违法行为发生的所谓事实,竟然被用到了起诉书中,让辩护人一时分不清是在读起诉书还是在读文学作品了。这不正体了现办案部门明显的有罪推定的办案倾向吗?

更让人不能理解的是,在起诉书第16页序号4的一段指控:“2006年11月的一天,方学富驾驶的出租车在思南县长途客车站与张羽文驾驶的长安羚羊发生交通事故,将张羽文驾驶的轿车的叶子板挂坏。交警出现场后,见双方属轻微事故,告知双方自行解决。张羽文要求赔偿10000元,方学富随即向胡银春报告,胡银春安排刘强、周正勇、杨胜权前往处理,但未能谈妥。后胡银春亲自出面,慑于胡银春的社会地位和势力背景,张羽文将赔偿要求降到1000元。”

就起诉书列举的这一事实,辩护人特别提请法庭注意,张羽文的长安羚羊轿车的叶子板被方学富的出租车挂坏属轻微事故。那么,张羽文索要10000元算不算敲诈?方学富赔偿1000元是赔多了还是赔少了?胡银春为方学富说话,但还是还赔了张羽文1000元。是张羽文慑于胡银春的势力、背景?还是赔1000元都超过了实际损失?有一点汽车常识的人都知道,长安羚羊轿车的叶子板被轻微挂伤值不值1000元。可是,这个赔偿已经远超于实际损失的让步行为竟然在起诉书里成了违法行为。在本案起诉书里,辩护人发现了一个现象,那就是同样是交通事故,本案被告人向他人索赔时是敲诈勒索,被他人高额索赔时他人不仅不是敲诈勒索,而本案被告人却构成违法。

在这里,辩护人不禁要问,同样的事实,放到了本案被告人身上就是敲诈勒索,放到了他人身上则他人不仅不构成敲诈勒索,反而是被告人的错,那么,本案被告人在什么情况下才不构成违法和犯罪呢?按照起诉书的逻辑,本案被告人高额向他人索赔是犯罪,被他人高额索赔是违法,这样一来,本案被告人无论如何都构成违法或者犯罪,除非他甘愿任人宰割。不过,按照起诉书的逻辑,如果本案被告人甘愿任人宰割的话,他或者他们也可能构成包庇罪,因为你明明知道对方是在犯罪居然还甘愿任人宰割而不向公安机关报案。

辩护人还注意到,本案中,侦查机关选择性侦查倾向也十分明显。最典型的例子就是在胡银霞和胡庭洪发生矛盾后,胡银霞打伤了胡庭洪的妻子蒙旭,而此时,胡庭洪带人砸坏了胡银霞经营的梵净山水厂。很明显,胡庭洪的行为已经涉嫌构成故意毁坏财物罪,但侦查机关似乎看不到这一点,至今胡庭洪不仅没有受到刑事追究,反而以矛盾双方中一方当事人的身份出具指控对方犯罪的所谓证言笔录,且该笔录被侦查机关引以为证。

正是基于上述有罪推定的指导思想,侦查机关对胡银霞采取强制措施的地点也违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条的规定。该条明确规定:“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”辩护人注意到,规定中用的是“应当”,是“立即”,没有给侦查机关自由选择的可能性。这就是说,讯问犯罪嫌疑人应当在看守所进行。之所以这样规定,就是为了防止刑讯逼供。首先,办案人员提讯犯罪嫌疑人要办理提讯手续,在讯问时,办案人员和犯罪嫌疑人之间隔着“铁栅栏”,并且有看守所的人员和检察院监所检察人员的监督,能够在一定程度上防止刑讯逼供的发生。但是许多刑事案件,在犯罪嫌疑人归案后,办案人员为了能够尽快“突破”取得口供,往往在刑警队办公室、刑警队宿舍甚至宾馆进行讯问,在讯问过程中是否进行了刑讯逼供,就无法证实了。关于这一点,辩护人要求侦查机关按规定提供同步录音录像予以证明。

上述意见的提出,不是辩护人希望为本案被告做任何开脱,而是提请法庭关注一个问题,即一个在有罪推定思维模式下办理的案件,其公正性和合法性应该引起高度关注。

打黑除恶是法律的要求,也是党中央和全国人民十分关心的社会热点问题,是维护社会稳定和巩固改革开放成果的需要,因此,不论作为辩护人,还是作为律师或者作为法律工作者,我们对于一切黑恶犯罪和其他刑事犯罪都是深恶而痛绝的,必求依法严厉打击而后快。但是,对所有犯罪的打击,都必须以事实为依据,以法律为准绳。尤其是在一些涉嫌重大犯罪的案件上,每一个司法机关、每一个法律工作者都必须牢记胡锦涛总书记提出的社会主义法治理念,牢记“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的社会主义法治理念的核心思想,做到法律效果与政治效果和社会效果三者之间的统一。中国共产党是代表着全国十多亿人民的正确利益的执政党,其领导全国人民代表大会制定并颁布实施的法律是党和人民意志的集中体现,因此,坚持法律就是坚持党的领导,任何离开法律的所谓党的领导其实质都是对党的领导的背离。据此,辩护人认为,在没有足够的证据证明被告人胡银霞有罪的情况下,不能对被告人简单地以刑事犯罪论。如果草率地加以定罪,不仅不能打击犯罪,还会人为地激化社会矛盾,制造社会不稳定因素。那样的话,不仅损害了司法的公信力,还必将极大地损害党和政府的在人民群众中的形象,给党的事业带来不应有的损失,造成难以挽回的影响。

据此,辩护人恳求合议庭依法宣告被告人胡银霞无罪。

此致

贵阳市南明区人民法院

        辩护人:贵州泽丰律师事务所律师:余雨阳  钟飞敏

                                           2011年9月9日



              文字来源:余雨阳律师的新浪博客、供各位参考。如有侵权请告知我会删除。

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发表于 2011-12-19 10:08 | 显示全部楼层
本帖最后由 队长 于 2011-12-19 10:46 编辑

  今日早上出差离开铜仁,在火车上接到楼主打来的电话,要我来看看这个帖,挂上电话后,我为发帖者的慎重而感到高兴,作为政府网站,作为政府网站的工作人员,能在发帖时想到这过多的问题,我感到他们自身的法律意识在逐步在进步,这也是一个搞新闻、网站的工作者理应具备的最基本意识,因此,下了火车,我第一时间打开这个帖,在这个帖子上,我发现楼主做得好的有以下几点。
    一、作为转载帖,楼主做到没有去掉文中图片上水印。
    二、帖后注明来源何处及原帖者姓名
    宗上辩护词,仔细看完后,本人不好过多评论,我只能说,作为被告人的律师,是有义务为自己的被告人而进行无罪辩护,这也是被告人的合法权益,根据《刑事诉讼法》第三十五条规定,律师辩护可为被告人进行”无罪辩护"和"罪轻辩护",
    下面,就”无罪辩护“,参照有关法律从而进行解释:
    无罪辩护是指被告人和其辩护律师在庭审中为被告人作无罪的辩解,结果只有两个:一个是公诉人得到法院支持,被告人被判决有罪;一个是辩护观点被法院采纳,被告人被判决无罪。无罪辩护的原则,是指律师在为被告人进行辩护的过程中必须遵守的准则。


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发表于 2011-12-19 10:09 | 显示全部楼层
在我国修改后的《刑事诉讼法》体现了无罪推定精神的情况下,推定的结果和无罪辩护的方向一致,由控方承担有罪的证明责任,根据证明责任相关原理应由负有证明责任一方承担未达到证明标准的不利后果。
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发表于 2011-12-19 10:11 | 显示全部楼层
成功的无罪辩护意味着律师以一己之力对长期的侦查和公诉工作的全部否定,意味着无辜者将被挽救。为被告人做无罪辩护,律师在审查案件后,发现案件可以进行无罪辩护,应从有利于被告人的角度,对被告作无罪辩护。:
1、辩护律师从被告不具有犯罪主观要件方面进行辩护。
2、辩护律师从被告不是犯罪主体进行辩护。
3、辩护律师从被告犯罪行为证据不足方面进行辩护。
4、辩护律师从办案机关程序违法方面进行辩护。
5、辩护律师从刑法不认为是犯罪的法律规定方面进行辩护。
6、辩护律师从刑法不予追究的规定方面进行辩护。



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匿名  发表于 2012-1-28 13:49
看罢,突然想到了水浒传中的高俅老贼,高俅老贼是当朝太尉,手掌兵权,相当于ZY军委的大官,仅仅因为林冲得罪了他干儿子,就听信干儿子谗言,把林冲往死里整,诬陷林冲要暗杀他,最后把林冲逼上梁山,北宋王朝就是因为养了这样的奸臣狗官,残害百姓,搞得梁山好汉揭竿而起,没多久就亡国,而且亡得很可惨。
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发表于 2012-2-1 20:26 | 显示全部楼层
黑恶不除,国无安宁。
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发表于 2012-2-8 14:18 | 显示全部楼层
本帖最后由 怕冷的猫 于 2012-2-8 14:34 编辑

感激涕零,谢谢楼主的好贴
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匿名  发表于 2012-5-3 22:54
曾经很帅 发表于 2011-12-19 08:53
以下文字来源余雨阳律师的新浪博客、供各位参考。如有侵权请告知我会删除。

一个涉黑案涉及11名被告, ...

一个处处都有她的人,能没有问题?试想一下:我们身边要是有这样一个人,会是什么一种状况?无风不起浪。胡这人我认得,心地很坏。为达目的可以出卖爹妈。还有什么她不敢做?受点教训对她有益,判决有点重了。
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发表于 2012-6-28 01:53 | 显示全部楼层
本帖最后由 7号管理员 于 2012-6-28 15:27 编辑

谢谢您的辛苦发帖
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发表于 2012-8-6 23:01 | 显示全部楼层
也是支持,我代表大家顶你了
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发表于 2012-9-25 22:39 | 显示全部楼层
我也说不清楚,我是一个很无聊的人!飞过。
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发表于 2015-2-27 05:24

深圳进口-将会延续到年末

王卫指出。
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